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一、案情简介 常某维、常某纲、常某继系兄弟，霍某系常氏兄弟之妹常某绢的儿子。2002年，常氏兄弟各投资1/3合伙创办制鞋厂，企业开办近一年时，因其妹常某绢丧夫，其子大专毕业，懂财务和计算机，为照顾常某绢家庭困难，遂商议让霍某以技术和劳务入股，占10%股份。几年后该企业经营状况良好，但霍某私下另开办了自己的企业，并利用了其掌握的合伙企业的客户资源。为此，霍某与常氏三兄弟产生了矛盾。常氏三兄弟遂以霍某违反合伙企业制度、损害合伙企业利益为由，将霍某除名，并向其送达书面决定。霍某遂向人民法院起诉，要求确认合伙企业向其送达的除名决定无效。 二、法院裁判情况 一审法院受理案件后，经审理认为本案为劳动争议案件。合伙企业为用人单位，霍某在合伙企业中并无任何实际投资，只是合伙企业雇用的一名劳动者。因此，霍某不服合伙企业对其做出的除名决定，应当向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，遂裁定驳回了霍某的起诉。 霍某不服一审裁定，提起上诉。二审法院经审理认为，本案属于合伙纠纷而非劳动争议，因此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条之规定，裁定撤销一审法院驳回霍某起诉的民事裁定，指定一审法院对此合伙纠纷案件进行审理。 三、主要观点及理由 一审法院之所以作出驳回霍某的裁定，主要理由是：第一，常氏兄弟针对霍某的起诉答辩称，霍某在合伙企业中没有实际投资，当初只是因为妹妹常某绢家中困难，三兄弟才收留霍某在企业打工，并约定拿出企业每年盈利的10%，给常某绢家以助其度过丧夫之初的困难。因此，霍某只是合伙企业的雇员而非合伙人。第二，合伙协议书对此记载有模糊之处，既在霍某名下写有：“技术和劳务入伙”字样，又写有将年利润10%给常某绢家的字样。第三，合伙之初，霍某确实按月从合伙企业领取过类似于工资的收入。鉴于合伙协议中没有用于入伙的技术及劳务的具体内容、数量的约定，一审法院遂认定霍某是合伙企业的雇员而非合伙人。因此，在发生了常氏三兄弟决定将霍某除名的情况下，霍某应当向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。 二审法院审理过程中，就这一案件的性质问题，存在两种不同意见。第一种观点认为：从合伙协议记载的情况看，常某绢丧夫后，为照顾其家庭困难，常氏三兄弟同意让霍某到合伙企业中打工，并协商一致每年将合伙企业10%的盈利拿出给常某绢家是事实，但这并不等于同意霍某做企业的合伙人，否则为什么不分配10%的年利润给霍某本人而要写给常某绢家。根据《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第13条规定：“合伙企业登记事项发生变更的，执行合伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。”正是因为合伙人并未将霍某视为合伙人，因此，合伙企业从未变更登记。而且霍某自己也承认，自己确实提供了技术和劳务，但从未对合伙企业的经营事项发表意见和参与表决，一切都听三位舅舅的，年终给多少钱就拿多少钱。这说明其并非合伙人，而是受雇于合伙企业。在合伙企业将其除名的情况下，霍某只能向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不能直接以合伙人的身份向人民法院起诉。 第二种观点则认为：鉴于双方当事人对霍某的合伙人身份认识不一，因此，认定霍某是否属于合伙人的关键证据是合伙协议。从程序上看，认定霍某是否具有合伙人身份之争议本身，就不能在劳动争议案件中解决。因为，劳动争议的特征是在劳动者和用人单位之间因履行劳动合同而发生的争议。既然持另一种观点的人也承认，双方当事人在霍某是否具有合伙人的身份问题上存在争议，根据《合伙企业法》第49条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”常氏三兄弟给霍某的除名决定书本身，就是依照上述法律规定的内容，对一个合伙人给予的除名。可能只是涉讼后经人指点，知道如果霍某连合伙人都不是，还可以不分给他财产，才转而声称霍某只是合伙企业雇员的。从实体上看，合伙协议上抬头部分所列合伙人只有常氏三兄弟的名字，协议书中写明每个人的出资额均等，结尾签名处也只有常氏三兄弟的签名和印章或手印。因此，在签订合伙协议之初确实无霍某参加。关于霍某入伙的记载，见于合伙协议左下方的空白处，写有霍某的名字，冒号之后写有：技术和劳务。年终红利中10%给常某绢家。下面有霍某的签字和手印。从时间上看，是在常氏兄弟的合伙企业开办近一年时允许霍某入伙，此时也恰恰是霍某之父死亡一个月以后，与霍某所述其入伙原因是其三个舅舅为照顾常某绢丧夫后无经济来源的情况能够相互印证。因此，应当认定霍某为常氏三兄弟接纳的合伙人之一。上述内容没有单独做成合伙企业决议，而是采取了记载于合伙协议书上的形式本身也可以说明，作为合伙人的常氏三兄弟是一致同意接纳霍某入伙的。合伙协议关于霍某入伙的记载确有不规范的地方，而且常氏三兄弟也没有去工商登记部门变更登记，但这并不影响其接受霍某成为合伙人的主要内容。不规范的操作更不能成为常氏三兄弟否认霍某合伙人身份的证据。另外，霍某和合伙企业之间从来没有签订过劳动合同，除了加入合伙企业之初的几个月外，霍某也并非按月领取劳动报酬，而是与其他合伙人一样年终分红。这也是企业雇员与合伙人的一个重要区别。至于说霍某既未实际出资，也从未就企业经营问题参与意见和表决的观点，也是不能成立的。作为晚辈的霍某听从其三位舅父的意见十分正常，这并不能成为其未参与企业的经营管理的证据；霍某确实参加了劳动，这是劳务出资的表现，而且，常氏三兄弟最终决定将霍某除名的理由就是因为其利用所掌握的计算机技术，在建立网上产品销售渠道方面擅自做主，并不当利用客户资料，给合伙企业造成严重损失，这恰恰说明霍某作为学计算机软件设计的大学毕业生，履行了技术出资的诺言。可见，霍某正是以合伙人的身份参与合伙企业的经営管理和劳动，特别是掌控了企业的销售事务。因此，从初步审査的情况看，应当将此案作为合伙纠纷受理，而不宜驳回霍某的起诉，吿知其申请劳动争议仲裁。 经过讨论，二审法院最终采纳了第二种意见。该院认为，《合伙企业法》第49条之所以规定在合伙人不服合伙企业的除名决定时，给予其提起民事诉讼的救济渠道，应当是出于对合伙人权益给予充分保护的考虑，其中，应当包括本案所面临的情况。因为如果在当事人就某人是否具有合伙人身份发生争议的条件下，不给予主张其本人具有合伙人身份的当事人以提起民事诉讼这一救济渠道，就等于未经审理即剥夺了其作为合伙人的一系列权利，特别是退伙时分得合伙财产的权利。而在劳动争议案件中，是无法解决上述问题的。 四、最高人民法院民一庭意见 最高人民法院民一庭经研究，一致同意二审法院对此案的处理意见，认为，本案当事人之间就合伙企业向霍某发出的除名通知书所发生的争议，实质上是作为合伙人的常氏三兄弟与霍某就霍某是否具有合伙人身份发生的争议。霍某的起诉，属于《合伙企业法》第49条规定的情形，人民法院应当予以受理，并按照合伙纠纷案件进行审理。
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