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什么是证据，什么是真实，这有点哲学讨论了，我不纠结于这两个词语的内涵，我想要讲的是质证时证据三性中的真实性问题。 在我这里，证据就是证明案件事实或者与法律事务有关之事实存与否的根据，证据的形式就是诉讼法条文中列举的：物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据等。我不想在证据的含义上过多纠结。 证据的真实性，在我看来是两个层次的，一个是形式上的真实，一个是内容上的实质真实，这个其实好理解的，比如证人证言，某证人到庭上作证，这个证人是真实的，其可以自由表达，那么这个证人证言就具有形式上的真实，“人是真人”，但是，这个证人可能被某一方收买了，其发表的言论可能是虚假的，也就是“话是假话”，对于这样的证人证言，我们就应当认定其不具有真实性或者真实性存疑。 过去，我们大多讲的是证据的三性，合法性、关联性、真实性，现在，我们越来越强调证据的两力，证据能力、证明力。三性和两力也是无法准确一一对应的，本来就是两个路子，不好硬塞。 单单讲证据三性中的真实性是不合适的，还是有必要提一下证据的合法性、关联性的，我认为证据三性中我们应当先考虑的是关联性和合法性，这属于证据能力的范畴，也就是一个证据配不配做证据，这是一个前提性的问题，如果一个证据拿到法庭上，其实与案件无关，那么这个证据就不具有证据能力，或者一个证据是非法的，那么这个证据也不能证明案件事实。 证据能力是全有或着全无的判断，这是一个资格的判断。但是证明力的判断是大和小的判断，证明力一般是指证据对案件事实有无证明作用及证明作用的程度。一般来说，证据的合法性和关联性（部分）、形式真实是证据能力的判断范畴，而实质真实和关联性（部分）是证明力的判断范畴。 证据的三性也不是完全的分开的，比如某些不合法的证据，其在形成时可能就是基于虚假的意识表示，比如基于欺诈、胁迫之下签的借条。 过去，我们常常在质证中，着重就证据的关联性发表质证意见，我认为，这个观念应当转变，其实，我们真正在乎的是；证明目的（关联性）、证据的实质真实、证明力大小。 以下，我以刑事案件中证据的真实性来举例，因为我这方面的亲身经历比较多。 刑事案件中更注重实物证据，也就是客观证据，讲更注重可能不准确，那就换一次词，叫更信任。客观证据一般包括；物证、书证、视听资料和电子数据，基于以上几类证据的鉴定意见现在也基本上被纳入客观证据的范畴。 我想先讲的就是鉴定意见的实质真实，我曾经办理过的一起寻衅滋事案件，被害人被鉴定为轻伤二级，而根据案件卷宗中多名证人证言显示，被害人被鉴定伤情的部位在案发前几天就已经受过伤，但是，鉴定意见中并未提及被害人几天前受过伤的事实，那么，对于这样的鉴定意见，我在发表质证意见时，我就认为鉴定意见未考虑被害人的既有伤情，现有的鉴定结论是伤上加伤的结果，因此，真实性存疑，证明力较小，鉴定意见不能作为定案依据。 还有，检察院的起诉书中，经常讲证据确实、充分，确实是证据“质”的要求，充分是证据“量”的要求，有的证据是关键证据，有的证据是次要证据，但是，没有次要证据或者次要证据的污染、丢失、伪造，也可以让我们对关键证据提出挑战，比如，在毒品案件中，我们经常讲的“证据保管链条不完整”，这就是从次要证据出发，对关键证据提出我们的质证意见，有些不重要的证据是不好做补正的。 还有，曾经轰动一时的“快播”案中，辩护律师对电子数据的真实性和同一性提出了挑战，案件中，电脑等设备的查封、保管存在重大瑕疵，数据采集不合规，原始数据有可能被破坏。辩护律师详细的提出了证据收集不合法，原始证据丢失等问题，从证据的真实性上对控方证据提出诸多的质证意见。 真实，不是一个简单的问题，不完整的也是不真实的，不唯一的也可以是不真实的，至于刑事案件中，对于证据的来源、收集、提取、保管、使用，每个环节，都可以是我们对证据的真实性提出质疑可能存在的点。 前面讲的是实物证据、客观证据的真实性的质证，对于言词证据、笔录证据的质证，我们依然要在真实性上下功夫，对于言词证据的质证，要结合社会生活经验、逻辑常识、证据印证规则等。 陈瑞华老师有个观点我很认同：辩护律师对被告人、证人、被害人进行询问或者发文本身，就是对言词证据进行当庭质证的重要方式。到底谁讲的是事实？是谁在讲真话？ 我们的被告人供述的采信规则，我有点遗憾，公诉人一句：“庭前在侦查机关做的供述是否真实？”就让辩护律师很难办，优先采信庭前供述，总结起来就是一句话：没有把握的时候，不要翻供，不要做无畏的挣扎。 那什么时候才叫有把握的时候呢？一般来说，是否违反常识常理常情，翻供是否有其他证据的支持，其他诉讼参与人是否存在故意的构陷，如果有，那么，还是有一丝转机的。 我曾经办理过的一起碰瓷诈骗案件，我辩护的被告人认为自己没有诈骗的直接实施行为，因此，在被公安机关讯问时，他说自己没有诈骗。他这样的辩解，很容易被认定为不坦白，在我介入后，我对他做了法律上的培训，和他交流了共同犯罪、帮助犯等法律知识，他到了法庭上，很痛快的说出他属于共同犯罪，我当时就感受到了法官投来的目光，我想笑但是不敢笑。 对于证人证言的真实性质证，我这里很推荐《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》对证人证言的质证：（一）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；（二）证人的年龄、认知、记忆和表达能力、生理和精神状态是否影响作证；（三）证言的内容及其来源；（四）证言的内容是否为证人直接感知，证人感知案件事实时的环境、条件和精神状态；（五）证人作证是否受到外界的干扰或者影响；（六）证人与案件事实的关系；（七）证言前后是否矛盾；（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。 《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》很值得我们学习，这在我公众号里有过发布。 以上，是我关于证据真实性的一些看法。我也在办案中学习和思考，如何更加有效的利用证据，讲好质证意见。 |
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