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小案例 2017年1月1日，李志江通过了斯雷克音像制品有限公司的面试后，双方签订了3年期限的劳动合同，合同约定李志江在斯雷克公司任市场专员一职，同时在劳动合同约定员工必须遵守用人单位的《员工手册》等管理制度，严重违法劳动记录的公司有权解除劳动合同并且不予支付经济补偿金。 上了两年班的李志江发觉，做市场专员工资太低，有销售额了才有提成，来钱太慢还不如去炒股呢！于是，他借着外出跑市场的借口窝在了证券交易所；后来干脆直接不来公司参加早晚会，公司的电话直接拒接，专心忙自己的炒股事业。 2019年3月1日，斯雷克公司向李志江邮寄了《解除劳动合同通知书》，通知书里称李志江态度散漫、多次旷工，违反了公司的劳动纪律，公司决定解除劳动合同。 李志江不服公司决定，向劳动人事仲裁机构提出了仲裁申请，要求公司支付违法解除的经济赔偿30000元。 仲裁期间，公司提供了李志江的考勤记录（显示李志江累计旷工达30日）、李志江以外出跑市场为名提交的内容不实的“外出申请单”、李志江拒接公司电话记录等。 仲裁庭认为：因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限决定而发生争议的，应当由用人单位负举证责任。本案中，用人单位提供的证据证明李志江严重违反公司的劳动纪律，达到了民事诉讼法要求的“高度可能性”标准，故最终裁决驳回李志江的仲裁申请。 法理分析   用人单位“说分手”，存在即时辞退和预告辞退两种主要情形。 1、即时辞退：是指用人单位无须事先通知劳动者或者支付代通金，可以随时通知劳动者解除劳动合同。即时辞退较为严厉，使用条件自然也比较严格，其限于劳动者存在过错的情况下。 《劳动合同法》第三十九条规定了劳动者存在的过错情形： 1）试用期被证明不符合录用条件的； 2）严重违法用人单位的规章和制度的； 3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的； 6）被依法追究刑事责任的。 2、预告辞退：指用人单位提前通知劳动者或者支付代通金后。可以辞退劳动者。我国《劳动合同法》规定提前期限是30日，代通金的标准是一个月工资。（工资标准该如何计算请查阅上期内容） 特别提醒：在特殊保护下的劳动者，用人单位不得适用预告辞退解除劳动合同。 1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2）在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内； 4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； 6）法律、行政法规规定的其他情形。 虽然以上情形，用人单位的预告解除权受限制，但如果劳动者同时具有可以即时解除的情形，用人单位可以适用即时解除。 （举个例子：怀孕女职工在职期间营私舞弊，给公司造成巨大损失的，用人单位也是可以炒鱿鱼的哟！） 郭律师小课堂 规章制度是企业内部的法律，是用人单位制定的对其自身和劳动者均有约束力的内部文件，在解除劳动合同的过程中，企业的规章制度常常扮演着举足轻重的角色，因为它们通常都是用人单位辞退员工的依据。规章制度必须具备法定生效要件，方才具备法律效力。 1、规章制度的制定主体必须合法。有权制定规章制度的，应当是用人单位有权对各个组成部分和全体劳动者进行全面和统一管理的机构，例如综合人力部、行政办公室等。 2、规章制度的内容必须符合国家的法律规定。用人单位的规章制度虽然是企业管理意志的体现，但是该意志必须接受国家法律法规的制约。 3、规章制度的制定必须经过民主程序。具体分为两个步骤，一是经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；二是与工会或者职工代表平等协商确定。具体履行的方式包括书面形式、电子形式等。 4、规章制度制定后需要向劳动者进行公示或者送达。 用人单位单方解除劳动合同，如果没有符合实体合法和程序合法两方面要求，将被认定为违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，需要承担相应的法律责任，即支付经济赔偿金或者继续履行劳动合同。  郭律师有话说  1、除劳动者发生法定的过错情形外，用人单位的即时辞退应当慎用。用人单位应当确保规章制度的有效性，及时固定劳动者的违反劳动纪律的事实，在解除前履行通知工会的手续，并依法向劳动者送达解除通知。 2、有关劳动报酬、工作时间、休息时间、劳动安全卫生、保险福利等涉及劳动者切身利益的规章制度，若未经过民主程序制定，则为无效制度，对劳动者不发生约束力。  特别说明  1、案例中人物名、公司名皆为化名，请勿在现实中对号入座。 2、上文图片源于网络，若涉及侵权，请联系本公众号，我们将立刻删除。 3、“关于职场法律的那些事儿”专题由郭彦忱律师独立完成，整个专题分为“入职”、“履职”、“离职”、“后续”四个部分，本篇为整个专题的第十篇，“离职”部分的第二篇。 |
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