今日推送文章,为文章作者授权本公众号首发原创文章,转载请在公众号醒目位置注明作者及出处。我们将不断创新文章内容,努力提供更多更好的民商事实务干货。 场外配资与民间借贷的根本区别在于证券账户内的股票和资金最终控制权归配资方所有 👉作者:李舒 赵跃文 段泽钰 (北京云亭律师事务所)阅读提示:场外配资,即投资者通过不具有经营资质的融资业务平台借钱炒股,和其约定杠杆率和平仓线,在缴纳保证金并支付利息后,获得配资资金进行信用交易的行为,这是在监管范围之外的配资,不具有合法性。在实践过程中,许多场外配资合同会假借“借款合同”、“股票合作协议”的名义。到底是民间借贷还是场外配资,应当从证券账户控制情况、配资资金流向、保证金缴纳、股票买卖决策主体、收益约定等多项因素进行综合认定。 将股票账户和资金交予他人进行股票买卖操作,本人不参与股票买卖的决策和操作,只收取固定本息的,不构成场外配资合同,应当认定为借款合同关系。 一、2015年5月28日,刘某华与黄某签订《投资合同》,约定:刘某华向黄某提供三个股票账户以及1.1亿元,由黄某进行股票买卖。黄某保证刘某华投资本金不亏损并按时支付投资收益,黄某用其名下股票账户资金作担保。 二、刘某权是刘某华父亲,《投资合同》中股票、资金以及相关权益均属于刘某权所有。 三、2015年5月28日之6月29日,由于股票发生亏损,双方重新签订投资合同确认股票账户市值。后因黄某未向刘某权、刘某华支付本金及收益,二人向东莞市中级人民法院提起诉讼。 四、东莞市中级人民法院认定案涉《投资合同》实为借款合同,判决黄某向刘某权偿还本金及利息。 五、黄某不服,向广东省高级人民法院提起诉讼。二审法院维持原判。 六、黄某向最高人民法院申请再审,主张案涉合同为具有借款性质的投资合同。最高人民法院驳回黄某的再审申请。 针对上述争议焦点,最高人民法院在“本院认为”部分的裁判要点归纳如下: 场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金,配资方按杠杆比例,将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票,并固定或按盈利比例收取利息及管理费,融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保,设定警戒线和平仓线,配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案中,刘某华提供资金,将其名下的证券账户交由黄某进行股票买卖操作,向黄某收取固定本息,刘某华并不参与股票买卖的决策和操作,证券账户的盈亏不影响刘某华的收益。由此可见,案涉合同不符合场外配资合同的特征,同时也不符合投资合作合同共享收益共担风险的特征,应当认定为借款合同。 前事不忘,后事之师。为避免未来发生类似诉讼,提出如下建议: 民间借贷、场外配资、融资融券、贷款炒股都是目前市场上常见的利用金融杠杆进行炒股的渠道,但其中正规合法渠道只有证券公司的融资融券。除了合法渠道,其余方式均存在着较大的法律风险。 (1)券商融资。该种方法会严格控制风险,对投资者设定预警线和平仓线两道防护措施。但是券商融资对投资者的要求标准较高,通常会对融资方的开户时间、市值有具体要求。 (2)公司配资。配资公司通常不具有经营资质,且较多公司打出多倍杠杆噱头吸引投资者,一旦股票跌破约定平仓线,配资方会强制平仓收回资金。此时投资者应当立即保存投资合同、交易记录、资金流水、聊天记录等关键证据,通过起诉来进行维权。 (3)银行贷款。一些投资者会向银行申请消费贷款炒股。银行消费贷款规定款项只能用于消费,若之后对贷款流向跟踪发现用于炒股,极有可能银行会提前解除贷款合同并要求返还本息。 (4)熟人借款。常见的风险在于双方会因为法律关系的认定产生争执。因此当事人意欲签订借款合同的话,应当对借款本金、利息、期限等进行明确约定,使其符合民间借贷合同特征,避免被认定为场外配资,导致合同无效。 (我国并不是判例法国家,本文所引述分析的判例也不是指导性案例,对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时,尤其需要注意的是,司法实践中,每个案例的细节千差万别,切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究,旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角,并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持,也不意味着法院在处理类似案件时,对该等裁判规则必然应当援引或参照。) 《中华人民共和国民法典》[2021年1月1日实施]
《中华人民共和国证券法》[2020年3月1日实施]
《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》[法〔2019〕254号,2019年11月8日实施]
以下为该案在法院审理阶段,裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述: 黄某与刘某权、刘某华民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院(2020)最高法民申1079号]
裁判规则一:“借款炒股”被认定为场外配资,因违反效力性强制性规定无效。 案例一:邓某、黄某合同纠纷再审民事判决书[湖南省高级人民法院(2019)湘民再54号]认为,“本案黄某向邓某借款的行为符合民间借贷的要素。但是黄某向邓某借钱的目的是为了借用邓某的证券账户炒股,双方先后约定了80万和40万的警戒线和平仓线,在账户市值低于40万,而黄某又不能补齐资金的情况下,邓某进行了平仓处理。其行为实质是场外融资炒股。本案黄某向邓某借钱炒股的行为符合场外股票买卖融资合同的表现特征及实质要求。虽然目前法律法规并没有关于场外配资合同的明确规定、及对该种行为和合同效力的禁止性规定,但从《中华人民共和国证券法》、《证券公司融资融券业务管理办法》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定来看,该行为是不应该提倡的,该行为的存在会严重扰乱证券市场的秩序,并给社会公共利益带来损害,按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的情形,本案合同应当认定为无效合同。” 案例二:董某与陈某合同纠纷二审民事判决书[江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终6180号]认为,“关于争议焦点二,即陈某与董某签订的《借款协议书》的性质和效力问题。综合考察双方所签订的《借款协议书》约定的具体内容,双方协议的主要权利义务关系内容是:董某向陈某交纳保证金,陈某向董某提供账户并按保证金的一定比例配置账户资产,授权董某进行日常交易操作,陈某每月收取月息0.9%(4.5万元)的固定收益。若账户资产净值触及约定的预警线和平仓线时,陈某有权按照合同约定要求补足保证金或平仓。双方之间的法律关系包含资金融通,证券账户出借、股票和保证金让与担保等多种权利义务关系,符合场外配资合同的法律特征,属于证券市场的一种新型交易关系,并非普通的民间借贷或委托理财法律关系。但场外配资合同在《民事案件案由规定》中未有规定,本案双方当事人因合同而引发纠纷,根据民事案件案由是民事诉讼案件名称,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行概括的规定,本案案由应为合同纠纷,一审判决认定为委托理财合同纠纷不当,本院予以纠正。” 裁判规则二:“合作炒股”被认定为民间借贷,应按照协议还本付息。 案例三:王洪涛、赵哲訢确认合同无效纠纷二审民事判决书[河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终1836号]认为,“关于涉案《股票合作协议》的性质及效力问题。根据王洪涛、张文策所签《股票合作协议》的约定,王洪涛向张文策借款900万元用于股票投资,借款期限自2015年11月20日至2016年5月20日,月利率1.6%,出借人张文策除享有借款本息收益外,并不参与借款人王洪涛的股票投资盈余分配,也不承担股票交易风险。故双方之间的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同'的规定,因此一审判决认定双方的基础法律关系应为民间借贷法律关系,并无不当。至于该《股票合作协议》中关于提供股票交易账户、存入风险保证金和进行账户监管等约定,是双方为保证资金安全、降低风险进一步形成的让与担保法律关系。王洪涛上诉主张《股票合作协议》违反《中华人民共和国证券法》、《证券登记结算管理办法》、《证券公司监督管理条例》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的相关规定,损害了社会公共利益,应认定无效。经查,《中华人民共和国证券法》中对于自然人之间借钱炒股并未作出禁止性规定,而《证券登记结算管理办法》、《证券公司监督管理条例》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》属于部门规章,其规定并不具有否定合同有效性的效力,故该《股票合作协议》不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效事由的规定,系当事人真实意思表示,应认定有效。鉴于王洪涛是基于协议无效提出的返还保证金、补偿资金及利息主张,一审法院认定双方可依据借款约定对本息进行结算后另行主张,并无不当,本院予以认同。” 案例四:赵某敏与赵某霄民间借贷纠纷二审民事判决书[上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终9168号]认为,“关于涉案《借款协议》的性质。赵某霄主张赵某霄、赵某敏之间系民间借贷关系,赵某敏主张涉案协议实质上系股票场外配资合同。一审法院认为,从涉案协议内容来看,赵某霄将款项交由赵某敏买卖股票,赵某敏无论盈亏均保证赵某霄获得固定本息回报,赵某霄缔约的目的和合同预期纯粹是追求资金的固定本息回报,对赵某敏管理资产的行为及收益后的分成并无预期,赵某霄并无风险共担、利益共享的意思表示,其合同性质应为民间借贷。事实上,赵某敏也未超过承诺的收益数额向赵某霄支付收益,而是一直按照合同约定的利率,按月支付利息,利息支付凭证备注中亦注明“安信6000万利息”等内容。故认定赵某霄、赵某敏之间系民间借贷法律关系。” 关于我们 唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人,均从事法律职业多年,实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉,参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件,团队“十大金刚”最低学位为硕士学位,全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校,均取得法学专业博士或硕士学位,理论功底深厚,实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域:公司法(含公司并购及公司控制权)、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。 北京云亭律师事务所 是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条,坚持客户至上,以真正解决法律问题为导向,以客户利益最大化为目标,始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。 云亭律师从业多年来业绩卓著,在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外,云亭所在大量的新兴业务领域,无论是研究还是实践,都一直处于法律服务的前沿。 云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式,主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历,并具有国内外知名律师事务所的从业经历,每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制,以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。 自成立以来,云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任,并坚信:能否真正维护并实现委托人的利益最大化,是检验律师工作成效的唯一标准。 |
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