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“法律由两部分组成，即身体与灵魂，法律的字义是它的身体，法律的意义和理性是它的灵魂，经常发生的事情是，你知道文义，却不知道其意义，因为有时候意义比起字义更为有限和狭隘，有时候却更为宽泛和广阔。 ——【美】斯科特·夏皮罗：《合法性》郑玉双、刘叶深译 
 01避免将民事纠纷认定为刑事犯罪 首先，要充分考虑民事主体的行为所依据权利基础和法律依据；其次，考虑民事主体行使权利的方式和限度；再次，注重区分是一般的民事欺诈行为、民事违约行为或民事侵权行为，还是确属刑事犯罪行为；最后，辨析民事纠纷与刑事犯罪所侵犯的法益，对行为人的行为进行实质性判断。 案例1：【生产、销售伪劣产品罪】 甲为A公司技术员工，负责A公司混凝土配合比通知单技术资料的出具，A公司生产部门按照该通知单混凝土配合比生产混凝土。A公司与B公司签订混凝土买卖合同，约定了混凝土的实际配合比，但甲对销售给B公司的混凝土出具了两份不同配合比通知单，用于单位实际生产混凝土的配合比通知单中的单位水泥用量少于合同约定。 从形式上看，甲出具两份混凝土配比通知单后，使得实际生产混凝土的配比低于合同约定的比例，一审法院从表面上认定甲违反合同约定制售的混凝土是伪劣产品，构成生产、销售伪劣产品罪。 从实质来看，本案属于合同违约。二审法院认为本案并无证据证明混凝土中水泥使用比例和数量违背了国家标准或者行业标准，属于民事纠纷，改判甲无罪。 案例2：【盗窃罪】 甲将车租赁给乙使用，乙到期不归还，甲发现乙将车转租给了丙，于是，甲派人私自将车开回。 从形式上看，甲将车开回，侵犯了丙的占有使用权，某些地方的基层办案机关在办理该类案件时，将甲取回车的行为认定为盗窃罪。 从实质上看，甲属于车的所有权人，丙对车具有占有使用权，而事实上享有车所有权的甲不可能盗窃自己的车，甲与丙实际上属于民法上的纠纷。 小结：尽管甲开回车的行为侵犯了丙的合法占有使用权，该权利也应当得到保护，但甲的行为属于民法上的侵权，而不是刑法上盗窃罪所侵犯的法益。若这类案件不单单看形式，能够进行实质的认定，则不可能构成犯罪。 02 避免将行政违法认定为刑事犯罪 刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，主要原因有三点: 一是没有以正当理念为指引，即没有正确认识刑法的机能与性质，没有将自由保障、刑法的补充性等理念运用于刑事司法实践; 二是没有做出实质解释，即对刑法条文的解释仅停留在字面含义，而没有基于法条目的理解和适用刑法条文; 三是没有进行独立判断，即将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。 案例1：【非法经营罪】 指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案 从形式上来看，王力军收购玉米符合非法经营罪的构成要件，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，原审法院认定其行为构成非法经营罪。 从实质上来看，再审法院认为其行为虽违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。王力军的行为不仅不具备危害性，还架起了粮农和国家粮库之间的桥梁。 裁判要点： 1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。 2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。 案例2：【销售假药罪】 （《我不是药神》电影主角原型） 陆勇是慢粒白血病患者，在高药价的逼迫下，走上了海外代购国外仿制药的道路，同时他也通过网购的信用卡为很多病友代购了这种药物，被称为“抗癌药代购第一人”，也正因为代购仿制药，他因涉嫌“妨碍信用卡管理罪”和“销售假药罪”被抓获。2015年2月27日，湖南沅江市检察院对陆勇涉嫌“妨害信用卡管理“和”销售假药”案做出最终决定，认为其行为不构成犯罪，决定不起诉。 从形式上看，陆勇代购进口药品没有经过批准，符合《药品管理法》关于假药的规定，陆勇的行为符合销售假药罪的构成要件。 从实质上看，第一，对于刑法上之“假药”,不能完全照搬《药品管理法》这一行政领域的管理规定,而应在符合罪刑法定原则、符合刑事与行政违法双重性的要求,以及符合刑法法理的基础上相对独立地合理界定。 第二，未经批准进口的国外合法药品没有对他人的生命权、健康权的法益造成侵害,也没有以营利为目的进行销售，若将该进口药品视为假药进行刑事苛责，则违背了刑法第十三条关于犯罪成立应具备社会危害性、刑事违法性和应受处罚性三个基本特征。 03 区分实质法益侵害认定刑事犯罪 在现代社会，罪刑法定具有实质和形式的双重内涵，实质罪刑法定强调的是刑法处罚的实质合理性，在将不值得动用刑罚的行为纳入刑法调整时，实质上并不符合罪刑法定要求；在行为不具有严重社会危害性的场合，应当排除犯罪的认定，这样才符合犯罪的本质。 案例1：【高利转贷罪】 甲公司因项目建设向某银行贷款1000万人民币，在银行支付了1000万元贷款后，因投资项目延期，该笔资金闲置。B通过他人找到甲公司负责人A希望将该笔资金转借自己控制的乙公司短期使用。双方达成协议，甲公司将1000万元银行贷款转借乙公司。甲公司向银行的贷款真实、合法、有效，并提供相应担保，而且，贷款后一直按照合同约定偿还银行本息。A因甲公司被举报高利转贷罪被立案侦查。 从形式上看，甲公司将银行的贷款转借他人，完全符合高利转贷罪的构成要件。 从实质上看，尽管高利转贷罪保护的法益是金融管理秩序，但金融管理秩序也保护银行这一具体对象。 其一，甲公司一直按期还款，保障了银行的资金安全，银行的资金安全没有受到损害，且在甲公司被举报后，银行还向公安机关说明情况，表明自己没有被害，即本案没有被害人； 其二，银行与甲公司并未发生民事纠纷，刑法作为保障法，当民事纠纷都不存在时，刑法也就没有其介入的意义。 案例2：【走私毒品罪】 甲因患有抑郁症，通过国外的网站代购在国内未获批准的美国处方药阿德拉(Adderall)，后甲被抓获。 从形式上看，该药物中含有列管目录的苯丙胺成分，涉嫌走私毒品罪。 从实质上看，甲走私该含有苯丙胺成分的药品目的是作为药物使用治疗抑郁症，而非提供给贩毒者进行贩卖，不能认定为走私毒品。 小结：实务中应当区别对待，除行为人走私、贩卖、运输、制造、持有鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因等毒品外，对国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，应当对它们的用途和目的进行实质性分析，具体进行认定。 总结： 刑法不是单纯的社会管理法，其归责原则与其他部门法也不完全相同，应当注意同一概念在不同部门法中可能具有的不同含义，避免将民事纠纷、行政违法升格为犯罪来处理。认定犯罪应当注重行为与法益侵害的统一，实事求是，切勿过度拔高行为性质。 当然，针对拐卖儿童罪、组织出卖人体器官罪、盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪等罪中出现的违反人性的犯罪行为人来说，从形式上解释犯罪行为更有利于从严打击该类犯罪行为，这对促进和谐社会与法治社会具有极大帮助。 总之，对刑事犯罪的认定应当充分利用刑法理论对行为人的行为进行甄别，区别对待、宽严相济、勿枉勿纵，兼顾实体公正与程序公正，以达到法律效果和社会效果的统一。 |
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