最高法院：预约合同与本约合同如何区分？最高法院： 尽管《中华人民共和国合同法》对预约合同未作明文规定，但在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。与缔约磋商阶段仅受诚实信用原则约束不同，预约和本约在当事人之间均成立合同关系。 预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。 阅读提示 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”之规定首次承认了预约合同，所谓预约合同是指约定将来订立一定契约的契约。在司法审判实践中，预约合同和本约合同的边界并不十分清晰，不同法院对本约合同与预约合同的认定标准不同，本案最高人民法院以合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否需要另行签订本约合同即可强制履行等因素加以区分。个人认为，预约合同与本约合同的区分应以探寻合同当事人之间的真实表示为主、以合同成立的八要素审查为辅的区分标准。 案情简介 2016年6月17日，诺德公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订案涉《股权转让合同》，约定甲方于2009年11月24日以挂牌形式取得坐落于湖东××区××号、××号地块的国有建设用地使用权。甲方于2014年2月6日与天朗公司签订《HD49-1、HD49-2住宅项目收购协议》及《湖州市吴兴区东部新城HD49-1地块住宅项目转让协议书》《湖州市吴兴区东部新城HD49-2地块住宅项目转让协议书》（以下统称收购协议书）。2016年2月25日，甲方向湖州市吴兴区人民法院起诉，要求解除收购协议书。甲方同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，并同意将A、B公司100%股权转让给恒大公司（以下简称先决条件）。同时，合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。其中，该合同第二条第一项约定，本协议签订后3个月内，甲方负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B。第二项约定，本合同签订时，项目地块1、项目地块2的国土证已取得，项目地块1权属人为甲方，项目地块2权属人为天泰公司。第三条约定，甲方完成本协议约定先决条件后10个工作日内，乙方负责对项目公司A、B进行尽职调查，甲方应予全面配合。在尽职调查完成后，如不存在与甲方在本协议披露的不符事项的或甲方未披露事项的，双方按本协议约定事宜展开实际操作，否则，乙方有权选择解除本协议。第四条约定，乙方取得项目公司100%股权并获得项目地块的全部权益且无其他义务负担。乙方支付的全部合同款即包干费总额为78,800万元。第七条约定，如因一方原因致使本协议目的无法实现，即任何一方中途擅自解除本协议、甲方拒不转让或者乙方拒不受让本协议项下股权的、任何一方在协议中表述不实造成本协议无法履行或难以履行的，则违约方需要向守约方支付5,000万元的违约金。如违约金不足以弥补因违约行为造成的损失，守约方有权追索。 2016年12月30日，诺德公司向恒大公司送达落款时间为2016年12月21日的《终止合同通知函》，该函载明，2016年6月17日，贵司与我司签订《湖州市东部新城项目股权转让合同》，鉴于我司拟转让的项目标的涉及诉讼，故签订时合同载明，该协议签订后3个月内，我司负责解除收购协议书。现签订合同期限已超过6个月，但我司拟转让的项目标的物纠纷仍未得到解决，且双方于6月17日签订的《转让合同》均未实际履行。故我司函告贵司终止2016年6月17日签订的《湖州市东部新城项目股权转让合同》。如需继续合作，待我司纠纷解决后再进行商洽。2017年5月2日，恒大公司向诺德公司寄送《关于要求尽快履行〈湖州市东部新城项目股权转让合同〉函》，其中载明，2016年12月21日，贵司以“拟转让的项目标的物纠纷仍未得到解决，且双方签订的《转让合同》均未实际履行”为由，函告我司要求终止《湖州市东部新城项目股权转让合同》。我司认为“拟转让的项目标的物纠纷仍未得到解决，且双方签订的《转让合同》均未实际履行”并非合同可终止情形，贵方单方提出的终止合同行为属于单方毁约行为，将给我方利益造成重大损失。我司在收到贵司函件后，也就继续履行合同与贵方进行了多轮次洽谈。现为切实推进《湖州市东部新城项目股权转让合同》履行，函告贵司：1.请贵司尽快解除与天朗公司收购协议书，按照《湖州市东部新城项目股权转让合同》成立项目公司A和项目公司B。2.在《湖州市东部新城项目股权转让合同》履行期间，贵司不得就HD49-1、HD49-2地块与任何第三方洽谈合作。 2015年2月12日，天泰公司经工商登记成立，注册资本为2,000万元，股东为诺德公司、天朗公司，分别以货币出资1,020万元、980万元，并分别占注册资本的51%、49%。2017年6月13日，天朗公司与诺德公司签订股权转让协议，约定天朗公司将其在天泰公司的49%股权计980万元（尚未出资）以0万元的价格无偿转让给诺德公司，同时将980万元的出资义务转让给诺德公司。2017年7月14日，天泰公司的股东变更为诺德公司，出资比例为100%。2017年7月16日，诺德公司与融创鑫恒公司签订《股权转让协议》，约定诺德公司将其在天泰公司的49%股权计980万元，以14,069.86万元的价格有偿转让给融创鑫恒公司。2017年7月17日，天泰公司的股东变更为融创鑫恒公司、诺德公司，出资额分别为980万元、1,020万元，分别占注册资本的49%、51%。同时，根据吴土国用（2015）第2783号土地使用权证显示，坐落于湖州市××区××号地块的土地使用权人为天泰公司。 2017年3月31日，新领公司经工商登记成立，注册资本为35,000万元，股东为诺德公司，出资额为35,000万元，其中以土地使用权方式出资30,600万元，以货币出资4,400万元。2017年4月11日，诺德公司与融创鑫恒公司签订股权转让协议，约定诺德公司将其在新领公司的100%股权计35,000万元以63,586万元的价格有偿转让给融创鑫恒公司。2017年5月12日，新领公司的股东变更为融创鑫恒公司，持股比例100%。同时，根据浙（2017）湖州市不动产权第32925号土地使用权证显示，坐落于湖州市××区××号地块的权利人为新领公司。 相关法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《 最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 》 裁判观点 广东省高院：关于争议焦点一，根据案涉《股权转让合同》约定，诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，并同意将项目公司A、项目公司B的100%股权转让给恒大公司，而此为恒大公司受让对应项目公司股权的“先决条件”。同时，合同还约定，该协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B。诺德公司据此主张，案涉《股权转让合同》属于附条件生效的合同，因约定的生效条件未成就，故合同成立但未生效。从上述合同条款的文义看，“先决条件”“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定，上述条款并非系当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定。且合同第十条第5项明确约定，“本协议经甲乙双方签字盖章后生效”。故诺德公司主张合同未生效的理由，依据不足，不能成立。同时，就案涉《股权转让合同》涉及的HD49-1、HD49-2地块而言，从查明的事实看，在案涉《股权转让合同》签订之时，HD49-1地块的土地使用权人为诺德公司，而HD49-2地块的土地使用权人则为天泰公司。在此，涉及诺德公司是否有权处分HD49-2地块问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定，结合该案也即，诺德公司是否取得争议地块的土地使用权，并不影响股权转让合同的效力，在未能取得土地使用权的情形下，只是不能发生物权变动的法律后果。因此，案涉股权转让合同当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应依法确认有效。 最高法院：关于案涉《股权转让合同》性质是预约合同还是本约合同的问题，本院认为，案涉《股权转让合同》系诺德公司和恒大公司的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院关于案涉《股权转让合同》合法有效的认定正确，本院予以维持。关于案涉《股权转让合同》的性质，诺德公司在二审中主张，该合同系附本约主要条款的预约合同，须双方另行、再次同意才可进行股权转让，双方另行、再次同意的行为必须通过另行订立本约才能完成。恒大公司认为，案涉《股权转让合同》已经包含了合同全部必备条款，是本约合同，不需要订立新的合同。对此，本院认为，尽管《中华人民共和国合同法》对预约合同未作明文规定，但在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。与缔约磋商阶段仅受诚实信用原则约束不同，预约和本约在当事人之间均成立合同关系。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。因案涉《股权转让合同》对于项目公司A、B的股权转让的交易完成是否需要另行订立合同并未明确约定，而是使用了“按照本协议约定事宜开展实际操作”“以书面形式确认继续履行本协议”等容易滋生歧义的语言，需要综合考虑交易的合同标的及合同内容所体现的当事人的真实意思表示来加以判断。首先，从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，拟转让股权的项目公司是以案涉项目地块HD49-1、HD49-2为主要财产，而项目地块HD49-1、HD49-2尚属诺德公司与天朗公司相关转让协议书的标的，诺德公司为解除项目地块HD49-1、HD49-2转让协议与天朗公司形成诉讼，正处于一审阶段。此时，诉讼结果如何，将持续多长时间，诺德公司能否解除与天朗公司相关转让协议且收回讼争的项目地块，均非诺德公司或恒大公司所能掌控。由此可以认定，在当事人缔结合同之时，案涉《股权转让合同》所约定的交易是否能够实际完成，双方均无非常确定的把握，这也是双方当事人约定先决条件的原因所在。其次，从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。由此可见，案涉《股权转让合同》并未为双方创设可强制履行的合同义务，若恒大公司决定不再继续履行，诺德公司并无要求恒大公司继续履行合同的约定权利。第三，案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利，且不论这一单方决定的权利是否有违权利义务平等原则，这一单方决定的权利亦仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权。根据民法基本原理，有选择权契约是指由当事人一方行使选择权，通过单方意思表示即可成立契约。有选择权契约对合同内容的确定性要求更高，要求要约内容明确，相对人只需要作出单纯肯定的意思表示，即可成立合同。按照这一规格衡量，案涉《股权转让合同》因价款等并未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。最后，从商业交易的实践来看，即便双方的交易最终能够完成，就项目公司A、B的股权转让，双方仍然存在另行签订合同的实际需要。综合考虑上述因素，本院认为，案涉《股权转让合同》的性质应当认定为预约合同。 案例来源 恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷二审 案号：（2018）最高法民终813号 裁判日期：2018年12月29日
本文作者：谢歌，文丰诉讼仲裁部专职律师，河南科技大学工学学士 执业领域：民商事诉讼及非诉法律事务 谢歌律师在从业期间致力于民商事诉讼业务，参与了大量诉讼案件的办理，先后处理了多起劳动争议案件、民间借贷案件、离婚纠纷案件、各类侵权案件，积累了丰富的民事诉讼经验。谢歌律师并致力于为各类企业提供合同审查、企业风险防范及纠纷处理等法律服务。 意向书、预约、本约如何界分？——最高院裁判观点的整理南法律师团 法学新边疆 2021-01-18 在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段。 对于意向书、预约及本约，在概念上容易区分。但对于实务中真实的法律协议（文本）而言，这三者之间的边界却是模糊的。在当事人发生争议时，法院往往要进行解释才能适用。由于缺乏明晰的判断标准，导致实务上裁判标准不一。本文根据最高院数个裁判案例，对这一问题进行初步整理。 一、意向书与预约的区分 （2014）最高法民申字第263号：本案《投资意向书》并不具备合同的基本要素。从内容看，该文件对于双方的权利义务以及法律责任约定并不明确。只是表明为了澳华公司能够在相应的地块进行商业投资开发，洋浦管委会有为其协调置换土地的意愿，但并未约定置换土地的具体位置和面积及履行期限等；从具体措辞看，双方明确约定洋浦管委会“协调置换土地”，表明从“协调”到真正的“置换”还需要经过再协商、再约定。因此，本院生效判决认定《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，符合法律规定和当事人真实意思表示。 （2016）最高法民终494号：该意向书在缺乏合同基本条款的情况下，不具有法律约束力。 （2018）最高法民终661号：一般来说，意向性协议并无实质性内容，对协议双方缺乏明显的约束力。但本案双方所签订的“《框架协议》《会议纪要》”已就股权转让的主要内容作出了约定，且明确约定在排他性谈判期满时签订正式的股权转让协议。该约定对协议双方具有约束力，故被上诉人蓝光公司所主张的该“《框架协议》＋《会议纪要》”属于意向性协议没有法律依据。 笔者：意向书与预约最大的区别在于前者无法律与数理，而后者具有合同效力。一旦法律协议（文本）中开始涉及到了合同的基本条款（标的、数量、价款、履行期限、违约责任等），则被认定为预约的可能性就大大提高。 笔者：如当事人不希望产生合同效力或法律约束力，为避免意向书被认定为预约，有如下两个建议：第一、在意向书中明确约定“本意向书对双方无法律约束力，双方之间无合同关系或合同权利义务”；第二、在意向书中不要就合同的前述基本条款进行清晰的约定或描述。 二、预约与本约的区分 《民法典》第495条第1款：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等，构成预约合同。 （2018）最高法民终813号：预约和本约在当事人之间均成立合同关系。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。案涉《股权转让合同》因价款等并未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。最后，从商业交易的实践来看，即便双方的交易最终能够完成，就项目公司A、B的股权转让，双方仍然存在另行签订合同的实际需要。 （2019）最高法民申3595号：判断预约合同的关键是当事人是否有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备。案涉《房屋买卖合同》内容虽然较为详尽，但是双方签订之时，案涉房屋尚未取得预售许可证，付款时间取决于房屋取得《商品房预售许可证》和签订正式《商品房预售／买卖合同》的时间，仍然具有不确定性。从《房屋买卖合同》的内容看，并不能认定签订正式合同仅系基于备案程序的需要。二审判决认定案涉《房屋买卖合同》为预约合同，并无不当。案涉《房屋买卖合同》虽然未使用“认购书、意向书”等名称，但是约定另行订立合同，具有预约合同的基本特征。 笔者：从最高院上述较新的裁判观点来看，预约与本约的界分相对比较明晰。只要合同中体现出有“另行磋商”或者“另行订立正式合同”等类似表述或意思的，就认定为预约。此前，如果合同基本条款已经具备，理论上有“视为本约说”的观点，实务上也有不少这样裁判的文书。但现在，最高院从严认定本约，“视为本约说”式微。 三、预约合同的效力 《民法典》第495条第2款：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 （2018）最高法民终813号：案涉《股权转让合同》签订后，诺德公司和恒大公司均负有积极促成交易完成、缔结本约的合同义务。 （2018）最高法民终661号：预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。 1、违反预约合同的表现 违反诚信原则，不履行诚信磋商缔约义务。这在实务上需要进行解释，违约方是否有悖信行为，是否大幅度调整预约中已达成的条款，是否恶意阻挠本约的缔结。如双方对未达成本约均不存在过错，则免除预约合同的违约责任。这部分是预约合同纠纷中的一大争议点。 2、违反预约合同的责任 解除预约合同并要求损害赔偿，建议在预约中约定好违约金条款，减轻举证责任。 有争议的是，守约方能否主张履行利益的损害赔偿？笔者认为，如果预约合同已经已经约定了合同的基本条款，尽管“视为本约说”已式微，但对守约方的信赖保护，可比照本约的标准来执行。 3、违反预约合同能否主张强制履行？ 一般情况下，违反预约合同不能要求强制履行。但在预约合同主要条款内容已经具备的情况下，即符合“视为本约说”观点的情况下，守约方能否请求强制履行？ 其实从第二部分分析已经看出，只要是预约合同，现在最高院不会支持守约方强制履行的请求。 笔者注：上述仅是对数个最高院案例观点的整理和归纳，建议研读公开发布的判决书原文，了解案件事实及裁判观点。 |
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