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在一些复杂交易的商业实践中，当事人之间契约缔结过程客观上存在着从不具有拘束力的磋商行为、缔结具有拘束力的预约、最终订立本约这三个不同阶段，但并非每个阶段的界限泾渭分明。准确区不同阶段文件的性质，是关乎当事人的权利义务及责任承担的重大问题。 基本案情 一、澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会投资意向书纠纷申请再审案 2007年3月6日，澳华公司与光大公司清算组签订了资产包整体转让协议，约定由澳华公司受让光大公司两宗土地。 2008年4月19日，澳华公司与洋浦经济开发区管理委员会签订关于建设高档酒店的投资意向书（以下简称投资意向书），约定：“……三、选址及项目土地……但由于洋浦开发区的规划调整，上述地块（指受让的光大公司两宗土地）现已不适用建设酒店。为服从开发区新的规划，澳华公司拟将原地置换至东部生活区及新英湾沿海一带建设酒店。洋浦管委会支持澳华公司在洋浦投资建设高档酒店，同意协调置换土地，同时为保证企业实质性投资，对项目建设提出如下要求：……本协议自签署之日起生效。” 澳华公司起诉称，洋浦管委会未履行其合同义务，导致澳华公司未取得置换土地使用权，已经构成根本违约。请求判令解除投资意向书，赔偿澳华公司土地款本金7742.77万元及相应利息。 洋浦管委会答辩称，投资意向书只是意向文件，没有具体的权利义务规定，没有具体的约束力；对方要求赔偿土地本金和利息没有依据，且无权向洋浦管委会主张赔偿。 海南省高级人民法院判决：洋浦管委会至今未协调办理完土地置换事宜，其已构成违约，洋浦管委会应返还土地转让款本金及相应利息。 最高人民法院二审判决：投资意向书的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。 最高人民法院再审裁定：驳回澳华公司的再审申请。 二、恒大地产集团上海盛建置业有限公司、湖州诺德置业有限公司股权转让纠纷二审案 2016年6月17日，诺德公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订案涉《股权转让合同》，约定： 1、甲方同意在3个月内解除HD49-1、HD49-2地块收购协议书，然后将两地块作价出资成立项目公司A、项目公司B，再将A、B公司100%股权转让给恒大公司； （以上称之为“先决条件”） 2、合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、费用及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。 2016年12月30日，诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》。 2017年5月2日，恒大公司向诺德公司寄送《关于要求尽快履行〈湖州市东部新城项目股权转让合同〉函》。 恒大公司起诉称，《股权转让合同》为本约合同，不需要订立新的合同，要求诺德公司继续履行合同。 诺德公司辩称，《股权转让合同》系预约合同，须双方签订正式合同后，股权转让事宜才可进行。 浙江省高级人民法院判决：《股权转让合同》系预约合同，诺德公司于判决生效之日起十日内支付恒大公司违约金5,000万元、赔偿恒大公司损失10,000万元。 最高人民法院判决：《股权转让合同》系预约合同，诺德公司于判决生效之日起十日内支付恒大公司违约金3,000万元。 律师论述 一、区别磋商文件、预约、本约的意义 意义有二：1、判断当事人之间是否有合同关系；2、当事人应承担的责任后果。
二、区别磋商文件、预约、本约的主要判断标准 商事交易过程中的文件可以命名为认购书、订购书、意向书、允诺书、原则性协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议、协议、合同等，但不能简单以名字作为区分文件性质的标准。有些“意向书”具有“本约”的性质，而某些“本约”确是“预约”。 根据“循名责实”的思路，考察文件性质。首先查看当事人在文件中的意思表示。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察文件内容是否包含合同成立的要素，以及文件内容是否确定到无需另行订立其它文件即可强制履行等因素加以确定。具体判断如下： 磋商文件：不具备合同基本要素（标的、数量），双方权利义务内容不具有确定性，法律责任不明确。 预约：合同主要条款明确，但对于是否能实际履行并不确定，需另行订立本约才可强制履行。 本约：具备合同全部要素，履行合同确定。 三、具体分析案例 1、在洋浦管委会与澳华公司案中，法院认为:本案投资意向书不具备合同的基本要素，达不到标的、数量确定的认定标准，不具备直接履行的可能性。例如：文件中没有土地四至、面积等必备要素，也没有明确的空间位置；没有洋浦管委会如何协调置换的具体约定；也未表明当事人受其约束的意思的违约条款。 最终，法院认定“投资意向书”为磋商性文件，并没有为当事人设定权利义务。 2、在恒大公司与诺德公司案中 从名称看，《股权转让合同》似为正式的合同；从内容看，合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、费用及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定，具备合同主要条款。 但法院认为《股权转让合同》不具有强制履行性，性质为预约。理由如下： 1、在当事人缔结案涉《股权转让合同》时，所约定的交易是否能够实际完成，双方均无非常确定的把握，这也是双方当事人约定先决条件的原因所在。 从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。由此可见，案涉《股权转让合同》并未为双方创设可强制履行的合同义务，若恒大公司决定不再继续履行，诺德公司并无要求恒大公司继续履行合同的约定权利。案涉《股权转让合同》的性质应当认定为预约合同。 诺德公司在履行《股权转让合同》时有违约行为，恒大公司无实际投入，没有证明其损失，所以酌定诺德公司承担违约金3000万元。 四、实务总结 一、对于只想表达交易意愿，促进下一步协商的客户来讲，可以明确载明该文件对双方没有法律约束力，将文件的法律性质锁定为磋商性的、没有法律约束力的意向文件。 二、对于既想确定已谈妥的交易条件，但又对某些合同条款不能确定的客户来讲，建议在意向书中明确在某一具体日期签订正式合同，并约定在已确定的交易条件的基础上签订正式协议。为能够依据新情况制定新条款，双方可约定以正式签订的本约合同为准，进而将法律性质锁定为预约合同。 三、在各合同条款都已谈妥的情况下，双方就没有必要再以意向书作为合同名称，可直接命名为某某合同，以免发生歧义。对合同标的、对价、支付方式等主要内容在合同中明确约定，进而将法律性质锁定为本约合同。 四、另外需要注意的是，无论意向书的法律性质被定为磋商性文件还是预约合同，其中约定的保密条款及争议解决等程序性条款对于各方均具有约束力。 |
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