 通过对一审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下全部/部分支持的有274件，占比为85.09%；全部驳回的有39件，占比为12.11%；其他的有6件，占比为1.87%。 通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有173件，占比为55.45%；改判的有102件，占比为32.69%；其他的有35件，占比为11.22%。 通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下维持原判的有30件，占比为73.17%；改判的有8件，占比为19.51%；其他的有1件，占比为2.44%。 结合典型案例 解析观点 在该案中，一审法院认为二者为主从合同关系，但二审法院观点截然不同，认为两者是相互独立的，应当分别判断效力问题。 // 案情简介 2012年，安仁县某局未经招投标将其某工程交由财信公司投资建设，财信公司将项目招投标后发包给宏志公司总承包施工，后宏志公司将合同部分项目分包给日晶公司。日晶公司施工完成后，因宏志公司欠付工程款，遂成本案诉讼。 // 一审法院认为 《中华人民共和国招标投法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行大型基础设施项目进行勘察、设计、施工、监理等事项时均依法进行招投标。本案项目是安仁县某局基础设施项目，应当进行招投标。因此财信公司与安仁县某局所签订的合作协议属无效合同。该份合同虽不是本案审理的范畴，因在此合同后，财信公司又与宏志公司签订建设合同，因主合同无效，其从合同显然无效。宏志公司就与财信公司签订合同部分项目分包给日晶公司施工，因此日晶公司与宏志公司签订的《项目分包协议》亦应认定无效。 // 二审法院认为 主合同是指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。反之，就是从合同。本案的财信公司与安仁县某局签订的《合作协议书》、财信公司与宏志公司签订的合同、宏志公司与日晶公司签订的《项目分包协议》。第一份协议书是建设工程总承包合同，后两份合同是建设工程分包合同。分包合同的标的虽是总承包合同的标的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，其具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同，一审认定上述的《项目分包协议书》与《合作协议书》是主从合同关系错误，本院予以纠正。由于财信公司与安仁县某局签订的《合作协议书》不是本案的审理范围，亦非《项目分包协议书》的主合同，故一审法院审查该合作协议书的效力于法无据，本院予以纠正。宏志公司与日晶公司签订的《项目分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。 观点总结 关于总承包合同与分包合同的关系问题，笔者认为二者并非主从合同，应当予以区分处理。具体理由如下： 其一，现有法律并未明文规定总承包合同无效，分包合同亦无效。建设工程施工合同无效，仅民法典及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条[2]、第二条[3]、第三条[4]、第四条[5]有规定，因此在无规定的情况下应当尽量遵从意思自治和法无明文规定即允许的原则。 其二，如前文案例二审法院观点，分包合同独立存在，合同主体、合同内容、权利义务关系均与总承包合同有区别，不存在主从合同的问题。 其三，应当严格遵守合同相对性原则，不可随意突破。民法典第七百七十三条[6]，就交由第三人完成的辅助性工作，承揽人应当对定做人负责，即合同相对性原则。建设工程属于特殊的承揽合同，也不应当例外。 其四，即便总承包合同无效，分包合同可以考虑适用无权处分的相关规定。无权处分的情况下，合同并不因此无效。 其五，总包合同无效，一概认定全部分包合同无效，也不利于解决争议，浪费诉讼资源，违背各方当事人的真实意思表示，且让大量的下游分包商为其可能根本不知情的总承包合同无效买单，违背公平原则。 因此，合同的无效认定应当以法律规定为原则，在通过其他法律解释能够合理解决纠纷、维护市场秩序的情况下，应尽量避免认定合同无效。 （图片来源Pexels网站） [1] 但需注意，劳务分包应当单独区分处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。 [2]第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 [3]第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 [4]第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 [5]第四条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。 [6]第七百七十三条 【承揽人对辅助性工作的责任】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 饶庆松 大成律师事务所合伙人 大成深圳房建部副主任 广西北海国际仲裁院仲裁员 《时代周报》特邀法律评论员 热爱横渡，三次横渡琼州海峡 2016年挑战往返横渡 彻夜坚持19小时50公里 公开出版物有《横渡，不一样的人生》 曾成功代理死刑改判无罪案件 每天一分享，做有温度的律师 阅读|分享|励志|横渡|法律 分享美好，是美德 |
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