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【规则】“以贷还贷”的认定及其对担保责任的影响。 【规则描述】主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 浙江泰隆商业银行股份有限公司宁波分行诉史月康、张雪珍等金融借款合同案 审理法院：宁波市江东区人民法院 案 号：（2012）雨东商初字第640号 案 由：民事 裁判日期：2012年06月06日 问题提示 “以贷还贷”的认定及其对担保责任的影响 案件索引 2012-06-07|浙江省宁波市江东区人民法院|一审|（2012）雨东商初字第640号| 裁判要旨 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 关键词 以贷还贷 保证人 民事责任 基本案情 原告浙江泰隆商业银行股份有限公司（以下简称泰隆银行）诉称：2011年9月20日，原告与被告史月康、张雪珍、姚军栋、史月珍签订了编号为（330301110920）浙泰商银（高保）字第（17870105）号最高额保证合同。依据该合同，被告史月珍、张雪珍、姚军栋对原告与被告史月康自2011年9月20日至2012年3月20日期间内发生的借款承担连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。2011年9月23日，原告与2013年第3辑（总第85辑） 人民法院案例选被告史月康依据前述最高额保证合同，签订了编号为（330301110923）浙泰商银（个借）字第（17870105）号借款合同。依据该借款合同，被告史月康向原告借款25万元，月利率为12.63％，借款期限为2011年9月23日至2012年3月22日。2012年3月21日，被告归还了618.56元利息。2012年3月22日，被告史月康的借款已逾清偿期限，虽经原告催讨，被告史月康未还本付息，被告史月珍、张雪珍、姚军栋亦未代为偿还。请求判令：（1）被告史月康偿还借款本金25万元，支付利息9169.69元，并支付自2012年3月22日至实际还款日止按月利率18.945％。计的逾期利息；（2）被告史月康承担本案诉讼费及其他一切实现本诉债权的费用；（3）被告史月珍、张雪珍、姚军栋对被告史月康的上述款项承担连带清偿责任。 被告史月康未作答辩，亦未提交任何证据。被告史月珍对原告诉称事实无异议。被告张雪珍辩称：根据原告提交的史月康账户历史明细对账单，2011年9月23日，被告史月康账户有25万元贷款进人并取出，同日亦有277541.29元用于还贷，原告应具体说明2011年9月23日25万元是否系本案发放的贷款，以及277541.29元用于归还何笔贷款。本案存在以贷还贷的情形，被告张雪珍不应承担担保责任。被告姚军栋辩称：2011年左右，张海国从原告处贷款70万元，姚军栋和张雪珍提供担保。贷款到期后，需要转贷，原告要求姚军栋继续提供担保，姚军栋便在空白合同担保栏签字。如果原告起诉的借款人是张海国，其愿承担责任，但其并不认识现在的借款人史月康。 法院经审理查明：2011年9月20日，原告泰隆银行与被告史月珍、张雪珍、姚军栋签订编号为（330301110920）浙泰商银（高保）字第（17870105）号最高额保证合同一份，约定：被告史月珍、张雪珍、姚军栋自愿为原告与被告史月康在2011年9月20日至2012年3月20日期间签订的全部主合同所形成的主债权余额不超过32万元范围内提供最高额保证担保。同年9月23日，原告与被告史月康签订了编号为（330301110923）浙泰商银（个借）字第（17270105）号个人借款合同一份，合同载明：借款用途仅限于购服装，未经贷款人书面同意，借款人不得改变贷款用途，未经贷款人书面同意改变贷款用途或者违法使用贷款而造成的后果，贷款人不承担任何责任；借款金额为25万元；借款期限自2011年9月23日起至2012年3月22日；月利率为12.63％o；还款方式为按季结息，借款到期日一次还本；借款人不按合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按合同约定的利息加收50％作为罚息利率，计收逾期利息；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，贷款人有权根据实际逾期天数按月利率18.945％对应付未付利息计收复利。合同签订后，原告于同年9月23二、案例精选·商事 2013年第3辑（总第85辑）日按约向被告史月康账户发放贷款25万元。贷款到期后，被告史月康未按约还本付息。截至2012年3月22日，被告史月康尚欠本金25万元、利息9169.69元。2011年9月23日，原告向被告史月康放贷25万元的当日，史月康账户发生了金额为277541.29元的还贷业务，用于归还史月康于2011年3月25日发生的25万元贷款本息。2010年9月7日，张海国向原告借款70万元，担保人为史月珍、张雪珍、姚军栋，借款到期日为2011年3月7日，原告于同日按约足额将贷款发放至张海国账户。贷款到期后，张海国未按合同约定期限足额还本付息。2011年3月25日，史月康向原告借款30万元，担保人为张雪珍、姚军栋，借款到期日为2011年9月20日，原告于2011年3月30日按约足额发放贷款至史月康账户。贷款到期后，史月康未按合同约定期限足额还本付息。 裁判结果 浙江省宁波市江东区人民法院于2012年6月7日作出（2012）雨东商初字第640号民事判决：一、被告史月康归还原告浙江泰隆商业银行股份有限公司宁波分行借款本金25万元，支付利息9169.69元，并支付自2012年3月23日至判决生效履行日止按月利率18.945％计的逾期利息，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告张雪珍、姚军栋、史月珍对上述款项承担连带清偿责任；被告张雪珍、姚军栋、史月珍承担保证责任后，有权向被告史月康追偿。宣判后，原、被告均未上诉，一审判决已发生法律效力。 法院认为 法院生效裁判认为：原告泰隆银行与被告史月康、张雪珍、姚军栋之间签订的最高额保证合同和个人借款合同均合法有效，各方应当全面履行。根据借款凭证，被告史月康确认接收贷款的账户，原告按约足额将25万元贷款发放至史月康所确认的本人账户，已完成贷款发放义务，被告史月康应按约还本付息，否则应按借款合同该约定支付复利及罚息。被告张雪珍、姚军栋、史月珍自愿提供最高额保证担保，应对上述债务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向被告史月康追偿。被告张雪珍、姚军栋反驳称对担保对象不知情，无事实依据，法院不予采信。 案例评析 本案的争议焦点为：（1）本案是否存在以贷还贷情形；（2）如果存在以贷还贷情形，是否影响担保责任承担。2013年第3辑（总第85辑） 人民法院案例选 一、“以贷还贷”的定义及合同的效力 所谓“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款，俗称，“借新债还旧债”。“以贷还贷”的做法在银行贷款业务中是十分普遍的现象，借款人在形式上还清拖欠贷款，银行账面上无不良资产，双方皆大欢喜。在我国现行法律中，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。这是我国现行法律对“以贷还贷”唯一仅有的规定。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，“以贷还贷”在性质上属于民事行为。 对于“以贷还贷”借款合同的效力，存在着否定说和肯定说。持否定说观点的人认为“以贷还贷”借款合同应当认定为无效。理由是：首先，借贷双方意思表示不真实。银行与借款人都明知贷款用途是用新贷款偿还前笔到期贷款，但在借款合同中却虚构另一借款用途，并无实际履行行为，属“意思表示明显不真实”的虚假合同。持肯定说观点的人则认为“以贷还贷”借款合同是有效合同，理由是：我国现行法律、行政法规对“以贷还贷”行为没有限制，央行1997年《关于借款合同有关法律问题的复函》中规定，“以贷还贷是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”，明确肯定了以贷还贷行为存在的合法性。最高人民法院原经济庭庭务会议“关于以贷还贷”的《庭推精要》也倾向于多数人意见认定“以贷还贷”的行为有效。 笔者认为，现行法律、法规并未明文禁止“以贷还贷”，按照合同法注重意思自治、契约自由的价值取向，法无明文禁止即为允许，应当确认其效力。再者，“以贷还贷”现象非常普遍，如果认定无效，打击面太大，社会效果不好。 二、“以贷还贷”的认定 从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为比较简单，一般争议较小。但要证明金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示，并不容易。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明“以贷还贷”的，共同的意思表示昭然若揭。但这种在合同中写明“以贷还贷”的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有“以贷还贷”的共同的意思表示：（1）款项根本没有贷出，只是更换二、案例精选·商事 2013年第3辑（总第85辑）贷款凭证的；（2）借款人短时间内归还贷款的，如银行当天贷出款项，当天即扣划款项用以归还原贷款；（3）新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短时间内归还旧贷款的。 三、“以贷还贷”保证合同中担保人的责任 “以贷还贷”保证合同的保证人有三种情况：第一种是新贷旧贷是同一保证人；第二种是旧贷为甲保证人，新贷为乙保证人；第三种是旧贷无保证人，新贷有保证人。1．旧贷与新贷是同一保证人，保证人原则上应当承担保证责任。不论保证人是否知道或者应当知道主合同“以贷还贷”的事实，均应对新贷款承担保证责任。这是因为新贷偿还了旧贷，致使原来的贷款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，也是公平的，实质上并没有加重保证人的风险责任。因此，无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。2．旧贷与新贷均有保证人，但并非同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷，则应当免除其保证责任。因为在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人与债务人串通变更主合同的贷款用途，未征得证人的同意，而且，保证人承担保证的可能是一笔死账，如果还让保证人承担保证责任，与民法的公平原则相悖。3．在旧贷没有担保，新贷有保证人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人以贷还贷，则应当免除其保证责任。理由和第二种情况相似，因未征得保证人的同意，债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，而且保证人承担新贷保证的可能是一笔无法偿还的死债，让保证人在这种情况下承担保证责任，有违民法上的公平原则。 对于债权人如何证明新贷保证人知道或者应当知道以贷还贷的事实，一是借款合同中的借款用途写明“借新还旧”“以贷还贷”“转贷”等，这足以证明保证人知道“以贷还贷”的事实。新贷的保证人在明知以贷还贷而自愿为其担保，无论保证人是属于上述哪种情况，保证人均不得主张免责；二是另外写出该笔借款“以贷还贷”实际用途的说明，让保证人在该说明上签字盖章；三是保证人与借款人具有特殊关系，如同一家庭或直系亲属，如妻子为丈夫的新贷提供担保，妻子不可能不知情。 从本案来看，被告史月康的旧贷款于2011年9月20日到期，本案25万元新贷款发放时间为2011年9月23日，新贷款发放时旧贷款尚未清偿，新贷款发放当天，原告即从史月康账户扣划277541.29元用于清偿史月康旧贷款本息，新贷发放与旧贷清偿在时间、金额上存在密切联系，可以认定本案贷款存2013年第3辑（总第85辑） 人民法院案例选在以贷还贷情形。 本案旧贷担保人为被告张雪珍、姚军栋，新贷款的担保人为被告张雪珍、姚军栋、史月珍，新贷担保人在保留旧贷担保人的情况下新增了一个担保人史月珍。由于被告张雪珍、姚军栋同时为新旧贷款的担保人，其对新贷理应承担担保责任。被告史月珍作为新增担保人，未对原告起诉事实及诉讼请求提出异议，且考虑到其身份系借款人史月康的哥哥，最初贷款人张海国的妻子，可以认定被告史月珍对“以贷还贷”的情形知情，其应对新贷承担担保责任。（第一审法院独任审判员：水红东编写人：浙江省宁波市江东区人民法院 水红东责任编辑：韩建英审稿人：曹守晔）二、案例精选·商事 2013年第3辑 （总第85辑） 相关法条 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》 第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。 数据来源 人民法院案例选 2013 年第3 辑 总第85 辑 |
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