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案情简介：2008年2月21日，某银行与A纸业公司签订保证借款合同一份（以下称为合同1），约定由A纸业公司向银行借款600万元，由B贸易公司提供连带责任保证担保，借款期限为一年。借款到期后，A纸业公司无力偿还上述债务，银行遂与A纸业公司、B贸易公司签订了延期还款协议，将还款日期延期至2009年7月20日。2009年7月11日，银行又与A纸业公司签订保证借款合同一份（以下称为合同2），约定由银行再次向A纸业公司发放600万元的贷款，贷款用途为购买原材料,由B贸易公司、C彩印公司提供连带责任保证。同日，A纸业公司以转账支票方式向银行归还了合同1项下的借款本息603万元。 2010年7月11日，借款到期后，纸业公司未偿还相应借款，银行遂诉至法院，要求纸业公司偿还借款，B贸易公司、C彩印公司承担连带责任；而B贸易公司、C彩印公司则以合同2所涉借款属以贷还贷为由，主张不应承担责任。 问题1什么是以贷还贷？以贷还贷的法律性质如何？如何认定以贷还贷？在以贷还贷中保证人的保证责任如何？ 参考答案：所谓“以贷还贷”，是指借款合同到期后，贷款人与借款人经过协商一致，重新签订一份新的借款合同，借款人用根据新借款合同所借得的款项归还已到期借款合同所欠的借款的一种行为。 以贷还贷在性质上属于债务的一种清偿方式，借款人用后一份借款合同所借得的款项归还前一份借款合同所借款项。在这个过程中涉及两份借款合同，前后两份借款合同互相独立，不存在主从关系，各自构成独立的法律关系。前后两份借款合同的区别在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清偿前一份借款合同借款人所欠贷款人的款项。但究其本质，以贷还贷的实际上是一种合同的展期，因为借贷双方签订新合同所形成的债权债务关系并非是一种全新的法律关系，而是在原法律关系的基础上已到期债务的延伸。借贷双方采取以贷还贷的真实目的在于让旧贷款得以展期，只是未采取展期的形式。根据有关法律规定，以贷还贷是被禁止的，但展期是合法的。借款人为何不采取展期这一合法形式而去采取以贷还贷这一被禁止的形式?究其原因是在于防止不良贷款的发生。那么，以贷还贷合同是否有效呢?最高法院曾作过“关于违章放贷的，可由主管部门处罚，但一般不认定合同无效”的司法解释。在司法实践中，一般也不认定合同无效，其依据是：采取以贷还贷这种形式展期是借贷双方的真实意思表示，其目的是合法的，并不能因形式违法，违反了一般性禁止规定而认定合同无效。 以贷还贷属于民事行为。因而，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新贷款还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明是以贷还贷的，共同的意思表示昭然若揭，查证起来当然没有问题。但这种在合同中写明以贷还贷的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明存在共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出，下午归还），三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。 对以贷还贷中保证人的保证责任可以区别以下情况分别处理：(一)在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。(二)在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在搞以贷还贷的，应当按照《担保法》第30条第1项的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。即免除保证人的保证责任。(三)如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。 根据以上分析，我们可以知道，在这种情况下，保证人对借贷双方以贷还贷的行为是否知道或应当知道，就成为其是否应当承担责任的根据。
在本案中存在四个法律关系，分别是：A公司与银行之间的借款合同关系，B公司与银行之间的保证合同关系，A公司与银行之间新的借款合同关系，B公司、C公司与银行之间的保证合同关系。 问题3 在本案中B公司、C公司需要承担保证责任吗？有何法律依据？ 参考答案：在认定借款属于以贷还贷的情况下，主合同即借款合同仍然是有效的，各保证人的责任承担主要取决于以下条件：（1）保证人是否在新贷和旧贷中均为保证人，如果均为保证人，则不能主张免除责任；（2）保证人对以贷还贷的事实是否知道或者应当知道，如果保证人对以贷还贷的事实知道或者应当知道，则保证人也不能主张免除责任。本案中B公司在合同1和合同2中均为保证人，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。” B公司是需要承担保证责任的；而C公司是否要承担保证责任，则要看其是否知道借款人A公司以贷还贷的事实，如果不知情，则C公司不需要承担保证责任，反之则需要承担保证责任。 问题4 你对贷款人、保证人分别有什么建议？ （一）贷款人层面的建议 在最高人民法院对相关解释进行修正前，为避免不必要的诉累，特建议相关银行在信贷业务操作中，除在借款合同中明确借款用途为借新还旧外，还应当在保证合同中明确，或在保证合同中增加下述条款：“保证人已阅读本保证合同所担保的借款合同，同意为主债务人在该借款合同项下的义务提供连带责任保证。” （二）保证人层面的建议 作为担保人更应当充分注意自身行为的法律风险，在作出相应具有法律意义的意思表示前进行必要的调查和研究，妥善保护自身的合法权益： 1、对主债务人的资信情况及履行债务的能力进行调查、研究； 2、对所担保的主债务进行必要的调查、研究，仔细阅读主合同，特别注意阅读主债务人的义务性条款； 3、采取必要的预防性措施，如反担保等。 结束语 保证担保作为担保债权实现的方式之一，对促进交易安全，促进社会主义市场经济的发展都具有积极而深远的意义，在以贷还贷的借款合同的保证上，要区别对待，既要保护确实不知情的保证人的合法利益，也不能让应当承担保证责任的保证人以“不知道”为接口逃避保证责任，从而损害交易秩序、危害金融安全。 |
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