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欢迎关注“法眼观察（fygc20140416）”，有知识，有内涵，靠谱的法律人！ 文I沈洁（上海市第一中级人民法院） 来源I作者赐稿 借新还旧概念常用于银企借贷，然民间借贷中此类情况发生日益频繁，借新还旧行为的效力及其对保证人责任范围的界定，对处理民间借贷中相类似案件有较好的借鉴作用。 申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：方某。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：Z公司。 基本事实： 2011年7月1日，方某等六人为出借方，周某为借款方，Z公司为担保方，三方签订《借款担保合同》，约定借款方向方某借款用于周转，在Z公司为借款方提供担保的情况下，方某同意将合同约定款项出借给借款方；合同项下借款金额为壹亿伍仟万元整，借款期限自2011年7月1日起至2012年7月2日止，借款月利率为2.5%；自实际提款日起按日计息，借款到期，利随本清，利息按月支付；合同项下借款的担保方式为Z公司承担连带责任的保证担保；担保范围包括合同项下的借款本金、利息；保证期间为合同确定的借款到期之日次日起两年；Z公司应完全了解借款方的借款用途，为其提供连带责任的保证担保完全出自自愿，并对借款方的借款的使用有监督责任等。 合同签订后，周某分别于2011年7月30日、8月10日、18日、23日出具借条5张，借款金额分别为925万元、275万元、100万元、200万元、20万元，共计1520万元。 方某就相关借条提供的转账凭证统计：金额为925万元借条，资金均于2011年1至6月期间由方某账户转出，分别通过若干案外人账户，最终转至周某账户。金额为275万元借条，其中90万元转账时间发生在2011年7月1日之前。100万元借条，对应资金实际于2011年1月17日，转入周某账户110万元。200万元借条对应转账凭证为171.52万元。2011年9月16日，由方某账户转入周某账户50万元。 2008年9月1日至2011年7月29日期间，由周某经案外人转入Z公司账户大量款项。2011年11月28日，周某因涉嫌集资诈骗，被温州市乐清市公安局立案侦查。后周某因犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，刑事判决书认定的被害人及集资款金额均不包括方某及相关案外人款项。因周某到期未能还款，方某起诉要求Z公司承担连带担保责任，归还1520万元借款及相应利息。 一审法院提审周某，周某表示：方某的5张借条均由其出具，但借条中的借款的时间与实际转账时间不一致；借条中的金额包括利息，其偿还过部分本金及利息；方某起诉状中所述借款金额属实，通过其他案外人账户转账也是事实；周某每次收款后向方某出具借条，再更换借条时收回原来的借条。方某对此表示：对周某陈述的大部分内容予以认可，但周某所述借条金额包括利息并没有反映真实情况，假如周某的说法成立，借条的金额不可能是整数，利息是经过复杂的计算得出，不可能是整数。Z公司对此表示：周某的陈述与事实严重不符，对于借条是否其本人所签的回答前后矛盾，无法印证客观事实。 一审法院认为，系争《借款担保合同》有效。根据方某和借款方之间存在多轮资金往来的事实，可认定本案具有滚动借款的特征。鉴于方某提供的对账单所记载的转账金额与本案借条金额基本吻合，故对借款的真实性予以认定，并对方某现主张的借款金额予以支持。至于借新还旧时有无资金实际划款并不能改变资金周转的目的，也不能对抗借贷双方在出具借条时所达成的借新还旧合意。鉴于本案借条确定的借款日期属于保证范围，故Z公司应承担保证责任。 据此，徐汇法院一审判决：（一）Z公司返还方某借款15,200,000元；（二）Z公司按每月2%的标准支付方某截止至还款之日止的利息。案件受理费113,000元、财产保全费5,000元，由Z公司负担。 后Z公司不服上诉。本院二审除原一审查明事实外，另查明：2008年9月起，周某与Z公司有大量资金往来。2011年6月30日止，周某尚欠方某、方秀玲两人含高利的债务千万元左右，具体数额不明。借款担保合同签订后，方某通过银行转账方式向周某汇款共计320万元。2011年7月28日，周某账户转入方某账户1万元。 本院二审认为，借款担保合同应属合法有效。Z公司应当承担相应的保证责任。Z公司承担保证责任始于2011年7月1日，虽然方某主张债权的借条均系周某在该日期之后签写，但根据交付事实及当事人陈述，显然该些借条中有相当部分是由2011年7月1日前方某与周某之间未了的债务转化得来。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，对于周某于2011年7月1日后向方某的借款金额，不应仅以借条为据，而应当以实际交付的金额为据。基于上述理由，二审认定2011年7月1日后方某出借给周某的钱款为320万元，周某尚有319万元借款未归还，Z公司应当在此范围内承担担保责任。据此，本院作出二审判决：一、撤销徐汇法院（2011）徐民二（商）初字第1798号民事判决；二、Z公司返还方某借款319万元；三、Z公司于判决生效之日起十日内按同期银行贷款利率的四倍支付方某截止至还款之日的利息。 方某不服二审判决，申请再审称，周某系以Z公司名义向方某融资，方某则出于对Z公司的信任才出借款项，也是为了保证借款的安全，要求Z公司就借款提供担保。系争借款担保合同的签订是方某等与Z公司当时法定代表人陈某及公司其他负责人一并讨论协商的结果，Z公司对整个款项的出借、用途等均是明知的。方某在陈某的授意下，与周某就2011年7月之前的资金和借条重新进行了整合和展期，形成了5张系争借条。Z公司是资金的实际用款人和实际受益人，完全了解周某的借款用途，应当承担相应担保责任。 被申请人Z公司辩称，对于申请人与周某之前的前债以及相关的利息、期限，Z公司并不知晓，方某也没有证据证明Z公司对此明知。不能以周某和Z公司原法定代表人陈某是情人关系，就认为Z公司对于担保合同之前周某的欠债是明知的。Z公司仅对2011年7月1日之后的债务承担担保责任。原二审判决作出的认定和判决均是正确的，要求予以维持。 再审认为，本案争议焦点为：系争借款是否存在借新还旧之情形以及Z公司应承担担保责任的范围。 首先，关于借款是否存在借新还旧的问题。方某主张系争五张借条是其与周某借款本息的结算确认，周某供述中也承认其收到钱时出具借条，之后按月付息，并在与方某结算时更换过借条，同时Z公司亦认为借条是周某、方某对之前借款的展期。根据上述借款担保合同三方当事人的陈述，结合方某、周某在借款关系存续期间存在的多轮资金往来的事实，确认本案具有滚动借款的特征，方某同周某更换借条的行为属于借新还旧。鉴于方某提供的银行对账单所记载的转账金额与本案借条金额基本吻合，故对借款的真实性予以认定。即双方截止2011年8月23日最后一份借条为止，周某尚欠方某1520万元。 其次，Z公司应承担担保责任的范围。根据相关法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。故Z公司是否应当承担担保责任，应当审查其是否知道方某与周某之间借款用于借新还旧之用途。根据方某等借款人付款给周某及其代理人，周某再打款给Z公司或Z公司工作人员这一资金走向来看，可认定Z公司是系争借款的实际用款人。还需要指出，借款担保合同中明确约定借款用途为资金流转，同时约定了担保人“应完全了解借款用途”以及“借条作为合同附件与借款担保合同同具法律效力”等内容。周某为资金周转采取借新还旧的借款方式，由Z公司对其借款提供担保，该合同目的与合同条款内容完全吻合。综合上述事实，可以认定Z公司对于方某、周某之间的借款用途为借新还旧是明知的。 至于周某向方某的还款（即2011年7月28日10,000元），因周某与方某之间是滚动型借款，因此双方对债权债务的确认也并非一次性完成，而是通过分多次、多张借条分别结算。因前述10,000元支付时间早于周某最后一张借条出具时间，因此应当认定周某的还款已在多次借条更新中一并计算，而不能作为周某对借条所确定的债务范围内的还款。故原二审判决认定周某的还款冲抵7月1日后债务的认定有所不当，本院予以纠正。 据此再审改判如下：一、撤销本院（2013）沪一中民一（民）终字第40号民事判决；二、维持上海市徐汇区人民法院（2011）徐民二（商）初字第1798号民事判决。 本案再审争议焦点为：系争借款是否存在借新还旧之情形以及Z公司应承担担保责任的范围。对上述问题的认定，首先要明确借新还旧的效力以及担保责任范围。 一、“借新还旧”的由来和效力演变 借新还旧是新贷还旧贷的简称，原本是指金融机构为了消除逾期贷款采取的一种清收行为，即指金融机构作为债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。 之所以会产生借新还旧这一借贷形式，主要有以下几方面成因：一是企业运营资金缺口，长期以来银行信贷是企业生产经营的主要资金来源。企业一旦出现资金周转问题，就会发生贷款难以按时归还的情况；二是借款方为了降低财务成本，通过借新还旧方式达到短贷长用的目的，从而仅支付短期贷款利息获得长期贷款；三是银行受长期贷款指标等制度约束，利用短期贷款多次借新还旧方式变相发放长期贷款；四是为避免不良贷款上升影响工作业绩，银行采用借新还旧下调不良贷款率。 正是因为借新还旧的出现，更多的是为了规避当时财政、金融政策规范，一度金融管理机构对借新还旧的行为予以限制和禁止，当时的审判实务中对借新还旧合同的效力也多有分歧。直至中国人民银行2000年9月公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以了承认，最高人民法院于同年12月公布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。至此，借新还旧合同经历了漫长的历程，成为一种合法借贷形式，在银企借贷中频繁出现。 二、“借新还旧”的类型 在银企借贷中，借新还旧逐步成为一种含义较为宽泛的借贷行为，其形式也是多种多样，主要可以归结为以下四种：一是借款人在贷款到期后直接在该银行取得新贷款归还其所欠旧贷；二是借款人在甲银行贷款到期后，从乙银行取得新贷款用于归还所欠甲银行的旧贷；三是企业取得贷款后并非自行使用，而是转给其他企业用于归还其他企业旧贷，其他企业归还旧贷后借出新贷，再转回该企业；四是从担保公司、投资公司、典当行、企业等非银行机构高息拆借资金提前几日归还贷款，再用银行新的贷款归还拆借资金。 无论通过何种形式的借新还旧，银企之间的借新还旧，均有鉴别之法，无论通过查核企业还旧贷款的资金来源还是查核新贷款的资金去向，抑或通过央行征信系统，查核企业多家银行倒贷可能性，均可判断企业是否以营业收入还贷款还是借新还旧。 三、“借新还旧”在民间借贷中的认定 随着我国民间资本的积聚，民间借贷的规模不断扩张，近年来，借新还旧的提法逐渐出现在民间借贷领域并有延伸趋势。民间借贷中，本有一种方式是在发生借贷关系期间，出借方不定期的借款给借款人，借款人收款后亦不定期的归还部分借款并支付利息，且还款与每笔借款金额之间并不一一相应，称之为滚动借款。由于大多数民间借贷在借贷手续上并不太严密，从而导致了此类纠纷的产生和增加。一般滚动借款，有的出具了借（收）条，有的因短期归还并无借（收）条；有的通过银行转帐交付，有的则通过现金交付；有的借条上明确了利息，有的并未记载；有的款项是归还本金，有的则是支付利息。款项来往往往多达几十笔甚至几百笔。借贷双方对具体借款数额、借款时是否将利息预先扣除等情况往往无法说明或举证。最终，法院只能通过审查双方全部的资金来往明细，结合双方的交易习惯来确认全部的借款与还款金额。 为了避免涉及仲裁或诉讼中此类繁琐举证情况，民间借贷中渐渐衍生中借新还旧的分支类型，主要有以下两种形式，一是简单的通过变更旧的借款合同部分条款，形成新的借款合同关系，此种情形下新债并无实际资金流转之事实，双方实际存在的只有一个债；二是先行归还部分旧的贷款本息，出借人再发放新借款，通过定期或不定期的对借款合同（借条）进行全部或部分清理，确定彼此债权债务关系。此种情形下一般有繁复的资金流转，且资金流转的数额存在无法一一对应的情况。在审判实务中，后者出现的频次渐高。 对此类借新还旧新类型，我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，只要借新还旧确属当事人真实意思表示，应当认定为有效。但对此类借新还旧中的“新”“旧”借款本金、利息、还款情况，仍需要查核双方资金往来以作认定。 四、“借新还旧”中担保人责任范围的界定 区别是否属于借新还旧，在审判实务中的重要意义之一是对担保人责任的界定。担保法司法解释第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理： 1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，因此即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。保证人仍应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。 2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔可能无法收回债权，在此情况下，还让保证人保证，明显对保证人不公，有违民法上的公平原则。 3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，例如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”或者“资金周转”，又或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。 本案中适用第三种情形，即在借新还旧的保证担保中，保证人知道贷款用途是借新还旧的，应承担保证责任。Z公司无论从借款资金走向还是借款合同中约定的借款用途，以及对保证人对借条效力的认可和了解借款用途的资限制性条款等，均可以佐证Z工资对于方某、周某之间借款用途的借新还旧。故原一审判决判令Z公司在借款总金额1520万元范围内承担还款责任，并无不当。 点击关注 有趣的法官吐槽，有料的司改信息； 有品的法治思想，无价的法律知识。 公众号：法眼观察 搜索：fygc20140416 长按识别二维码： |
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