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摘要：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条为协助组织卖淫罪“情节严重”规定了司法认定标准，这些标准看似具体明确，但对其如何理解与适用仍在司法实践中引发了不少争议，这些争议的背后反映出不同的解释方法以及关于协助组织卖淫罪与组织卖淫罪关系的不同理解，通过对这些适用难点问题进行梳理，找出更有理据和更符合立法目的的观点，有助于正确理解和适用协助组织卖淫罪“情节严重”司法认定标准，实现司法公正。 关键词：协助组织卖淫罪 情节严重 司法认定标准 适用难点 《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三百五十八条第四款对协助组织卖淫罪的定罪量刑作了相关规定：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条就协助组织卖淫罪“情节严重”规定了相关司法认定标准：“协助组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第四款规定的'情节严重’：（一）招募、运送卖淫人员累计达十人以上的；（二）招募、运送的卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）协助组织境外人员在境内卖淫或者协助组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币五十万元以上的；（五）造成被招募、运送或者被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。”上述规定虽然为司法实践提供了司法认定标准，但由于上述认定标准存在一些理解上的争议，司法实践中仍然出现了不少适用难点问题。本文就司法实践中出现关于协助组织卖淫罪“情节严重”的司法认定标准适用难点问题和有关观点进行梳理和评析，以供司法实践参考。一、关于《解释》第五条第（一）（二）项是否仅适用于行为人实施招募、运送卖淫人员这两类协助组织卖淫行为的难点问题《解释》第四条第一款规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。”由此可见，协助组织卖淫行为除了招募、运送人员之外，还包括其他行为。然而，《解释》第五条第（一）（二）项仅表述“招募、运送卖淫人员”这两类行为，这是否意味着，这两项规定只适用于招募、运送卖淫人员这两类行为，而不适用于其他协助组织卖淫行为？对此，司法实践中主要有以下两种观点：观点一认为，《解释》第五条第（一）（二）项仅适用于行为人实施招募、运送卖淫人员这两类行为，实施其他协助组织卖淫行为的，即使卖淫人员累计达十人以上或者卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上，也不能依据《解释》第五条第（一）（二）项认定为协助组织卖淫罪“情节严重”。司法实践中有不少判例支持这种观点。如佛山市南海区人民法院在审理公诉机关指控被告人刘彦、向会琼、刘霓犯协助组织卖淫罪一案时，认为公诉机关指控三被告人协助组织卖淫的事实清楚：“佛山市南海区狮山镇罗村富某朗悦会所KTV开业以来，通过招募、雇佣、接送等手段，组织、纠集、管理逾10名女子从事卖淫活动，从中牟利。被告人刘彦、向会琼等人负责为客人订房、安排女子坐台、出钟卖淫等。被告人刘霓负责运送卖淫女子前往朗悦会所KTV里坐台、出钟卖淫等。刘彦、向会琼、刘霓通过上述行为协助富某朗悦酒店朗悦会所高层管理人员组织他人卖淫，从中收取卖淫提成。”但该法院对公诉机关指控三被告人协助组织卖淫达到情节严重的指控不予认定，理由在于根据现有的证据无法证实三被告人招募、雇佣、运送卖淫女达十名以上。观点二认为，《解释》第五条第（一）（二）项适用于所有类型的协助组织卖淫行为，换言之，只要卖淫人员累计达十人以上或者卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上，就能依据《解释》第五条第（一）（二）项认定为协助组织卖淫罪“情节严重”。司法实践中也有一些支持这种观点的判例。如湖南省郴州市北湖区人民法院在审理公诉机关指控被告人曾中、黎晓萍、黄仕海犯组织卖淫罪、被告人刘正、李娟娟、王旭辉、曾世遇、曾伟犯协助组织卖淫罪一案时查明：“郴州市国庆北路喜来都酒店7楼开办的休闲会所实际系提供卖淫性服务场所。老板聘请被告人曾中担任管理团队核心人员，负责会所的日常管理。后曾中带上其弟弟被告人曾伟，并介绍被告人李娟娟到该会所担任“咨客”（指介绍嫖娼人员的）；老板聘请被告人黄仕海担任卖淫技师上下钟的“监督员”；聘请被告人黎晓萍负责管理卖淫技师的工号、请假，并协助代发卖淫技师的工资；聘请被告人刘正担任前台接待员和“咨客”；聘请被告人王旭辉、被告人曾世遇担任“咨客”。开业后，该场所陆续从社会上招募李某2等十人以上卖淫女到该场所从事卖淫活动。”该法院认为，公安民警在抓获各被告人时当场查获了李某2等十余名卖淫女，且李某2等十余名卖淫女对卖淫事实予以承认并被公安机关行政处罚，并结合被告人的供述，足以认定该场所存在十余名卖淫女从事卖淫活动，根据《解释》第五条的规定，卖淫女达到十人以上的属于情节严重，故认定被告人刘正、李娟娟、王旭辉、曾世遇、曾伟明知被告人曾中等人实施组织卖淫活动而予以协助，情节严重，其行为均已构成协助组织卖淫罪。上述被告人在收到一审判决后均表示不服，提出上诉。二审法院郴州市中级人民法院经审理后认为原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，遂作出驳回上诉、维持原判的裁定。就上述两种观点而言，笔者更倾向于赞同观点一，理由如下：首先，观点一严格遵循罪刑法定的刑法基本原则。罪刑法定原则要求处罚具有明确性和禁止对刑法条文作不利于被告人的类推解释。虽然司法解释不是刑法本身，但一般认为，处罚的明确性不仅包括刑事立法的明确性，还包括刑事司法的明确性，而最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释事实上称为司法机关制定的法律，故而司法解释也须具有明确性。因此，《解释》第五条第（一）（二）项在表述行为类型方面既然是采用封闭性的表述方式，就意味着不能通过扩大解释将《解释》第五条第（一）（二）项的“招募、运送人员”解释为所有类型的协助组织卖淫行为，否则有类推解释之嫌。其次，观点二混淆了组织卖淫罪“情节严重”与协助组织卖淫罪“情节严重”司法认定标准的适用条件。有司法工作者认为，《解释》第五条规定的协助组织卖淫罪“情节严重”的情形，除非法获利以组织卖淫罪“情节严重”的一半即五十万元为标准外，其他标准与组织卖淫罪“情节严重”的标准完全一致。对此，笔者表示难以认同。因为从《解释》上下文来看，如果《解释》第五条第（一）（二）项与第二条第（一）（二）项的适用标准完全一致，那就应当采用相同的表述方式，因为采用不同的文字表述通常会导致适用条件发生实质性的变化。例如，按照《解释》第二条第（一）项的表述，只要卖淫人员人数累计达到十人以上，即属于组织卖淫罪“情节严重”情形，组织卖淫的具体方式和手段在所不论。而按照《解释》第五条第（一）项的表述，不仅对卖淫人员人数有累计达十人以上的要求，还对行为类型作了限定要求，仅限于“招募、运送卖淫人员”这两类行为，可见《解释》第五条第（一）项与第二条第（一）项的适用条件并不相同。同理，《解释》第五条第（二）项与第二条第（二）项的适用条件也不相同。因此，《解释》第五条第（一）（二）项与第二条第（一）（二）项的表述是实质不同，二者的适用标准并非完全一致。再次，《解释》第五条第（一）（二）项突出打击“招募、运送卖淫人员”两类行为并非无的放矢。这与我国系《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》缔约国不无关系。该议定书要求缔约国采取必要的立法和其他措施，将以利用他人卖淫进行剥削或其他形式的性剥削为目的而招募、运送、转移、窝藏或接收人员的行为规定为刑事犯罪。为履行该议定书的缔约国义务，突出把以招募、运送人员方式协助组织卖淫当作犯罪处理的意图，《刑法修正案（八）》将刑法第三百五十八条第三款从原来的“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”修改为“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”既然《刑法修正案（八）》在修订协助组织卖淫罪罪状时突出打击“招募、运送人员”是出于履行缔约国义务的考虑，那《解释》第五条第（一）（二）项将“招募、运送卖淫人员”作为协助组织卖淫罪“情节严重”的认定标准自然也是有这方面的考虑。最后，观点一比观点二更能实现对协助组织卖淫者罚当其罪。观点二主张将《解释》第五条第（一）（二）项适用于所有协助组织卖淫行为，一个重要原因是担心不如此则会有罪刑失衡之虞，担心不能依据这两项规定将社会危害性比“招募、运送卖淫人员”大的行为定性为协助组织卖淫罪“情节严重”。对此，笔者认为，观点二这一理据看似有理，但实为“堵了这头，漏了那头”，因为观点二固然可以使某些危害性比“招募、运送卖淫人员”大的行为被评价为协助组织卖淫罪“情节严重”，但却使大量危害性比“招募、运送卖淫人员”小的行为，如只负责卖淫场所清洁工作、只负责在卖淫场所门口代客泊车、只是听令负责收取嫖资等，也会被评价为协助组织卖淫罪“情节严重”，故观点二不可取。对此，笔者认为，应当在坚持观点一的基础上，通过法条竞合、想象竞合犯、并罚等关于罪数的处理方式依法正确评价协助组织卖淫者的行为，使其得到罚当其罪的处理。例如，对于为组织卖淫者收取嫖资的行为，需要具体分析，如果行为人只是听从组织卖淫者的命令负责收取嫖资，不具有嫖资的定价权、分配权，则该行为依法定性为协助组织卖淫罪；但如果行为人在负责收取嫖资的同时具有嫖资定价权、分配权等自主管理嫖资的权力，就说明行为人已经参与组织卖淫的管理活动，此时不应再以协助组织卖淫罪论处，而是应当依法以组织卖淫罪论处。又如，一个负责为组织卖淫者运送卖淫人员上门提供性服务的司机，其协助运送卖淫人员卖淫的行为依法定性为协助组织卖淫罪；但如果该司机存在私下为卖淫人员介绍嫖客并将收取的嫖资与卖淫人员私分的行为，则该行为与其协助的组织卖淫行为毫无关系，此时应当依法定性为介绍卖淫罪，与协助组织卖淫罪并罚。
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