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判解研究 中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊 主编：王利明 执行主编：姚辉 主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心 出版社：人民法院出版社 出版周期：每年出版四辑   谢明谚 中国人民大学民商法博士生、两岸律师。 *篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。从最大程度保留原文角度出发，亦未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。 *本文原载于《判解研究》2020年第二辑第98-117页。转载时请注明“转自'判解研究编辑部’公众号”等字样。  案 例 01 引言 Law 按份共有人的优先购买权(以下简称共有人先买权)，为2020年5月28日公布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第305条 所明文。其意指，当按份共有人之一(以下简称出卖人)对共有关系以外的人(以下简称第三人)出卖其共有份额时，其他共有人(以下简称共有人)得在提出与第三人同等的合同条件后，单方与出卖人形成另一有效的转让合同，并由出卖人处优先于第三人购得该出让共有份额的权利。足见，共有人先买权的行使是以出卖人对外转让合同存在(以下简称对外转让要件)与共有人提出同等条件(以下简称同等条件要件)为其权利行使要件。 对外转让要件在理解适用上所遭遇的问题，主要落在：转让合同是否存在、出卖人是否对共有人以外的人转让和转让是否有偿等三方面。其中，就转让合同是否存在的部分，得再进一步区分成：“转让合同是否现实上存在”的事实层面判断问题，以及“转让合同存在的解释上，是否包含无效、被撤销或解除的转让合同”的法律层面判断问题。后者作为法律争点之一体现在本文所选的(2012)湘高法民再终字第287号民事判决中，即为“出卖人对外转让合同无效时共有人能否行使先买权”的问题(以下简称争点问题)。 然而，或因共有人先买权行使的实务相关疑难问题，向来多与同等条件要件的理解适用相关，故而，目前司法实践与学界就该问题的探讨，呈现出重同等条件要件、轻对外转让要件的研究趋势。其结果为，论者在处理须以对外转让要件的解释作为基础前提的相关问题(如争点问题)时，或多停留在“出卖人对外转让合同必须有效”的表层论述，而未能具体揭示其论理细节供人检验；或仅将对外转让要件视为形成同等条件要件的手段，而提出几近于在实质上架空对外转让要件的观点，并于适用上产生若干不尽合理的情形。上述现状在在显示出，于当前深入对外转让要件解释适用问题的研究实属必要。 为此，本文将以(2012)湘高法民再终字第287号民事判决所涉的争点问题作为引子，先从“对外转让要件在立法意旨下的功能定位”及“共有人先买权在手段上对出卖人自由的限制”等二角度，就对外转让要件的解释进行说明；再以此为基础，检视实务与学界处理该争点问题时所提出的各种方案并提出本文观点；最后，再就本案判决结果进行评析，以期抛砖引玉。 02 案情概要 Law 李某贤与其妹李某嫦、妹夫曾某锡共建了五空三层的房屋一栋，由李某嫦、曾某锡居住使用西侧第一空，李某贤居住使用其余的四空。李某贤、李某嫦就该房屋进行了产权分割，并以各自名义分别办理了房屋产权证。1998年年底，曾某锡在一层门面上贴有“门面出租”的字条，张某杰看到后，找到曾某锡要求购买此房屋。1999年1月18日，曾某锡及其女曾某(甲方)一同与张某杰(乙方)签订了《房屋买卖契约》。同年3月8日，曾某锡、曾某、张某杰经协商在《房屋买卖契约》的基础上，另签订《卖房契》一份，并增加了“愿将房屋卖给大哥大嫂，但由于协商不成，现与租户张某杰夫妻协商，将房屋卖给张某杰夫妻(乙方)，乙方在办理房产证时甲方必须在场、购房款8万元在一年内交清、房屋买卖协议自1999年3月8日起生效”等内容。同日，曾某锡将房产证和土地使用证及房屋钥匙交给了张某杰，张某杰接管了该房屋，按约给付了曾某锡部分购房款。曾某锡一直未将房屋出售的情况告知李某贤，当时，张某杰也对外宣称诉争的房屋是从曾某锡处租赁的。此后，诉争房屋一直未办理产权过户登记手续，及至2008年9月曾某锡与张某杰因房屋买卖发生纠纷时，李某贤才知道曾某锡将房屋出卖给张某杰的事实，遂向法院起诉主张：(1)确认曾某锡、曾某与张某杰间房屋买卖合同无效。(2)李某贤对该房屋享有先买权。 03 裁判要旨 Law 本案法院判决指出：“本院认为，本案争议焦点是李某贤是否系争议房产的共有人，李某贤是否享有优先购买权；曾某锡、曾某与张某杰的房屋买卖行为是否属于恶意串通、损害第三人利益的无效民事行为。最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条规定：'共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持’；《中华人民共和国物权法》第101条规定：'按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。’本案所诉争的房屋不同于一般的商品房，房屋的原土地性质是农村宅基地，建房证是以李某贤的名义办的，房屋是李某贤、李某嫦两家合建的，楼梯和走廊都是共享的，进入西头曾某锡二、三楼的房屋必须经过李某贤屋前走廊，且西头也无法另建通道。综合上述这些情况，从该房屋建设和使用的整体性，原审认定李某贤与曾某锡、曾某对整栋房屋是按份共有关系并无不当。 根据查明的事实，张某杰在与曾某锡协商买房之前并没有租住在该房中，但为了对抗李某贤的共有人优先购买权，在买房协议中故意写成'租户张某杰’，张某杰接管房屋以后对外还声称是租住，故原审认定双方恶意串通，侵害了李某贤的优先购买权并无不当。《中华人民共和国合同法》第52条第1款第2项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的是无效合同。此外，房产管理部门也明确告知张某杰，曾某锡与李某贤的房屋属于连体房，需经李某贤同意才能办理产权过户登记手续。根据讼争房产的整体性、当地的风俗习惯的情况，从有利于生活、有利于处理相邻关系出发，原审适用《中华人民共和国物权法》第101条和《中华人民共和国合同法》第52条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条之规定，认定李某贤对诉争房屋有优先购买权，张某杰与曾某锡、曾某签订的房屋买卖协议无效，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。” 评 析 01 对外转让要件的解释 Law 共有人先买权中对外转让要件的解释问题，当由“对外转让要件在立法意旨下的功能定位”及“共有人先买权在手段上对出卖人自由的限制”等二面向进行理解。兹说明如下： (一)对外转让要件在立法意旨下的功能定位 通说见解指出，共有人先买权的立法意旨在于简化共有、稳定共有、减少共有纠纷与促进共有物经济利用 。本文认为，其可进一步诠释为：在第三人因受让出卖人对外转让的共有份额行将加入共有关系时，保护各共有人的共有份额所有权行使利益与共有物的经济效用，能够确实免于由此而生的威胁、冲击和贬损。其中，各共有人的共有份额所有权行使利益与共有物的经济效用即为共有人先买权所保护的法益(以下简称保护法益)。 详言之，我国《民法典》第240条、第298条 规定，共有人对其共有份额享有占有、使用、收益与处分的所有权权能。惟共有份额本质上为所有权的抽象比例，故而，共有份额所有权的行使终究须体现在对具体共有物的利用上，与共有物经济效用的发挥紧密相连。《民法典》第300条规定，共有物的管理与利用采取全体决原则 。因此，出于共有人全体决所形成的共识(以下简称全体决共识)，是共有人共有份额所有权行使所不可或缺的核心基础，其既在共有人内部关系间宣示了共有物现状下的利用秩序，利于各共有人规划与安排其共有份额所有权的行使；同时，也保障了共有物经济效用的发挥。足见，此一全体决共识的存在与稳固，对于各共有人的共有份额所有权行使利益与共有物经济效用的发挥至关紧要。 在共有人先买权所预设的适用场景中，共有以外的第三人通过受让出卖人共有份额的途径加入共有。此时，作为债权性质的全体决共识仅能以其债的相对性，于事实上或法律上拘束曾参与共识形成的原各共有人，而无由拘束新加入的第三人。倘第三人本于其共有份额所有权，以新共有人的身份对既存的全体决共识提出挑战时，还留在共有关系中的共有人就必须耗费极大成本再次形塑一个新的全体决共识 ，以作为新的共有关系下共有份额所有权行使的依据。如若放任共有人共有份额所有权行使所赖以遵循的全体决共识，随时暴露在第三人加入共有关系而生的变动风险中，此一共有份额所有权权利行使基础的不稳定性，将大幅削弱共有人积极行使共有份额所有权的效益与意愿，终而导致共有物经济效用的贬损。足见，在第三人因受让出卖人对外转让的共有份额行将加入共有关系时，应当设法稳固共有人间的全体决共识，以免共有人的共有份额所有权行使利益与共有物的经济效用受到可能产生的威胁、冲击和贬损，此即为共有人先买权设置的缘由。 由上可知，共有人先买权的适用，必然以“出卖人对外转让共有份额导致第三人行将加入共有关系”此一保护法益遭受威胁的情状存在为前提。若该情状不存在，则意味者立法者欲透过共有人先买权制度解决的问题客观上不存在，终将导致共有人先买权因为无从达成其保护特定法益的立法意旨，欠缺法规范适用的基本正当性而不得适用。由此一保护法益遭受威胁情状的产生，以出卖人对外转让共有份额的行为为始点，而形成“出卖人对外转让合同的存在－第三人加入共有关系状态－保护法益遭受威胁、冲击和贬损的结果”三者间的常态发展流程。因此，一旦在客观上认定了出卖人对外转让合同的存在，即可在前述常态发展流程下推定第三人加入共有关系状态的发生，进而推定共有人先买权保护法益遭受威胁的情状存在；终而确认共有人先买权在个案的适用中有助于立法意旨的实现，并存在法规范适用的基本正当性。 综上，用以体现出卖人对外转让合同的存在的对外转让要件，于立法意旨下的功能定位即为：认定共有人先买权保护法益遭受威胁情状的存在，以确保共有人先买权的适用能达其保护特定法益的立法意旨，并具备法规适用的基本正当性。 (二)共有人先买权在手段上对出卖人自由的限制 为达成前述保护共有人的共有份额所有权行使利益与共有物的经济效用的立法意旨，共有人先买权在效力手段上即以阻断第三人加入共有关系状态的发生为目标，于出卖人对外转让时，一方面，赋予共有人形成权 ，使其得以第三人所提出的同等条件，单方对出卖人就同一出卖共有份额形成买卖合同；另一方面，赋予该形成权行使而生的买卖合同物权性质优先效力，调整共有人与第三人间的债权人平等地位，令出卖人在面对一物数卖的情况下，仅得优先实现对共有人的债权；且在出卖人违反优先效力而向第三人清偿的情况，该共有份额的移转不得对抗共有人，终而使共有人得优先于第三人由出卖人处取得共有份额，以确保立法意旨的实现。就此，通说见解认为，共有人先买权在效力手段上限制了出卖人的缔约相对人选择自由。然本文认为，共有人先买权在效力手段上，实已全盘地限制了出卖人的合同自由 与处分自由。 首先，就合同自由的全盘限制而言，出卖人所享有的合同自由为《民法典》第5条所保障 ，其意指民事私法关系中，法律在私人不违反强制或禁止规定的界线范围内，原则性地承认私人得自由地以合同作为工具与另一私人建立交易联系并形塑彼此间有拘束力的法，以安排攸关己身各样利益的自由。合同自由的子概念分别是：(1)缔约与否自由；(2)缔约相对人选择自由；(3)缔约内容形成自由；(4)缔约方式选择自由。在共有人先买权的行使场合中，出卖人仅能被迫接受共有人由单方意思表示的方式，以与第三人相同买卖条件所形成的买卖合同关系，其缔约与否、与谁缔约、缔约条件与缔约方式等自由均受限制，故而，共有人先买权的效力实已全盘地限制出卖人的合同自由。 其次，就处分自由的全盘限制而言，出卖人对其共有份额所享有的处分自由，除为我国《民法典》第240条、第298条 所规定外，同时，亦受《中华人民共和国宪法修正案(2004)》第13条 的私有财产权所保障。因此，法律要就此一具有宪法基本权利位阶的处分自由进行限制时，当更加谨慎留意法律保留原则和比例原则的适用，以确保该限制的合理性与正当性。有学者指出，此处的处分自由意指最广义的处分自由，既包括负担行为与处分行为等法律上处分自由，也包含事实上处分自由在内。然而，鉴于共有份额在性质上乃所有权抽象的比例，无法为共有人所事实上的处分。是以，此处出卖人所享有者仅限于负担行为与处分行为等法律上处分自由。需特别说明的是，由于此处负担行为层面的处分自由与前述合同自由的内容相同，是以，共有人先买权在手段上对出卖人负担行为层面处分自由所形成的限制，亦与前述同，兹不再赘述。至于该手段就出卖人处分行为层面处分自由所生的限制，体现在出卖人因物权性质优先效力之故终究仅得将共有份额处分给共有人一事上。至此，共有人先买权的效力实已全盘地限制出卖人对共有份额的处分自由。 (三)小结 由前述“对外转让要件在立法意旨下的功能定位”及“共有人先买权在手段上对出卖人自由的限制”等说明可总结出，在解释共有人先买权中对外转让要件时，应注意以下三点： 第一，对外转让要件的判断即共有人先买权权利行使正当性的判断，立于判断共有人先买权得否行使问题时的顺序之首，且无法为其他要件或个案利益衡量所取代。因为，在共有人先买权制度设计下，仅对外转让要件具有允许威胁保护法益事实存在、确保共有人先买权保护特定法益的立法意旨实现、保证共有人先买权具备法规适用的基本正当性等功能；而其他要件如同等条件要件或个案利益衡量均不具备此一功能。因此，但凡共有人先买权行使的问题，必定要就对外转让要件进行首要判断，于确立共有人先买权具备法规适用的基本正当性后，方能进一步就同等条件要件或个案利益衡量等因素作出判断，并决定最终共有人先买权得否行使。 第二，对外转让要件的解释必须在实质上与第三人加入共有关系状态的发生相连结，方能与其立法意旨下的功能定位相符。详言之，在通常情况中，出卖人对外转让合同的现实上存在与共有人先买权保护法益处于受威胁状态间的连结，已为前述常态发展流程所推定。因此，以出卖人对外转让合同的有无直接认定对外转让要件的有无，原则上并不存在解释结果上会使对外转让要件脱离其功能定位的问题。然而，当出卖人的对外转让合同出现效力无效、被撤销或解除等因素，使得第三人已确定无从藉由该对外转让合同加入共有关系时，前述常态发展流程而来的推定即遭推翻。此际，出卖人对外转让合同的存在，仅沦为形式上的空壳，而无由在实质上导向“第三人加入共有关系的状态”并与“保护法益遭受威胁、冲击和贬损”的阶段产生最终的连结，以保证共有人先买权规范适用的基本正当性。故而，在对外转让要件的解释上，当排除此种出卖人对外转让合同形式上存在，但实质上未与第三人加入共有关系状态的发生相连结的情况，以使对外转让要件的解释结果能够与其立法意旨下的功能定位相符，确保共有人先买权规范适用的正当性。 第三，对外转让要件的解释必须平衡“共有人先买权保护法益”与“出卖人自由利益”二者间的关系，以满足共有人先买权在适用结果上以限制人民自由作为效力手段时所应具备的正当性要求。详言之，对外转让要件按其在立法意旨下的功能定位，为共有人先买权得否行使问题判断的第一道重要关卡，而允许行使的结果，在相对面向上又会造成对于出卖人合同自由与处分自由的严重限制。故而，在解释对外转让要件的过程中，除了考虑共有人权利行使难易程度的问题外，更要同时注意到出卖人自由的保护问题。于具体操作上，本文认为，比例原则可以作为一个适当的分析论证工具。因为，比例原则作为一种体现均衡、适当精神、追求禁止过度结果并实现法律实质正义之分析工具，能在共有人先买权对外转让要件的解释上以其特有的“手段－目的”关联的分析方法 ，提供一个具体、缜密、可预测且可审查之论证路径。共有人先买权的法律规定既是源于国家立法权的实施结果而具有公权力属性，则此处就该规范的法定要件的解释问题，即该公权力手段得在何种情况下对人民自由形成限制的问题，自有比例原则的适用空间。共有人先买权的规定既已代表着共有人先买权保护法益的立场，则在适用比例原则权衡共有人先买权法规的适用与出卖人自由保护间的紧张关系时，得出的结果自然也就是共有人先买权保护法益与出卖人自由间的最佳平衡点。故而，比例原则在此可以作为一个适当的分析论证工具。 02 出卖人对外转让合同无效时共有人先买权的行使 Law (一)实务与学界观点 出卖人对外转让合同无效时共有人能否行使共有人先买权的问题，更具体而言，即对外转让合同存在但该合同无效时能否行使共有人先买权的问题。就此，实务和学界在处理方式上的首要分歧在于，就对外转让要件在争点问题判断中所当扮演角色的认知不同，其次才是基于前述就对外转让要件不同的角色认知而生的不同论据与结论。析述如下： 1．对外转让要件判断必要说 此说认为，对外转让要件的判断就争点问题的探讨而言乃属必要，在争点问题的处理上，须以对外转让要件为判断重心，于探讨对外转让要件在解释上是否包含对外转让合同无效的情形后，方能决定共有人先买权能否行使。此说又依解释取向的不同，存在不同的论理过程与适用结论如下： (1)对外转让有效说 对外转让有效说认为，对外转让要件的解释以对外转让合同有效为要，因为，有效的对外转让合同乃共有人先买权行使的基础事实前提与合法根据，此一观点为目前实务与学界的主流。于比较法上，德国法亦指出先买权的行使以出卖人与第三人存在有效转让合同的先买事件(Vorkaufsfall)产生为前提。值得注意的是，前述主流观点多未就其结论提出细部的论理过程。就此，有学者从共有人先买权权利属性的角度指出，采取此一观点的理由在于用以充分说明共有人先买权是以“出卖人对外转让”为形成原因的附条件形成权。另有学者由共有人提出同等条件的构成、通知与共有人先买权行使的角度指出，出卖人与第三人间买卖条件的形成既奠基于有效的买卖合同，则对外转让要件于解释上必以有效对外转让为要，如此出卖人才能将其与第三人间的买卖条件通知共有人，而共有人也才能据此提出同等的买卖条件以行使其共有人先买权。按照此说，出卖人对外转让合同无效时，共有人先买权的行使将因欠缺对外转让要件而不得行使。 (2)对外转让成立说 对外转让成立说认为，对外转让要件的解释仅要求出卖人与第三人间的买卖合同达到成立阶段即可，而不以对外转让合同有效为要，以免大幅限缩先买权的行使空间，并造成共有人先买权法律关系的不稳定(特别是在行使撤销权除斥期间内的情况)。因此，在出卖人对外转让合同出现无效、被撤销等效力瑕疵或解除等场合，均不影响共有人先买权的行使。按照此说，出卖人对外转让合同成立时，共有人先买权即满足对外转让要件而得行使，故而，当出卖人对外转让合同无效时，共有人先买权仍得行使。 (3)要约承诺确定出卖意思与条件说 要约承诺确定出卖意思与条件说认为，对外转让要件的解释仅要求出卖人的出卖意思与出卖条件能透过第三人的要约与出卖人的承诺而得确定即可，而不以对外转让合同有效为要，以免出卖人因共有人先买权的行使，被迫在原承买人与共有人间择一承担一物数卖的违约责任，同时，也能避免出卖让对外转让合同无效、被撤销或被解除时所生的相关问题。按照此说，当出卖人的出卖意思与出卖条件，能透过第三人的要约与出卖人的承诺而得确定时，共有人先买权即满足对外转让要件而得行使，故而，当出卖人对外转让合同无效时，共有人先买权仍得行使。 2．对外转让要件判断非必要说 此说认为，对外转让要件的判断对争点问题的探讨而言乃非属必要，是在争点问题的处理上，得改由其他权利行使要件(例如，同等条件要件或其他个案利益衡量)的判断来决定共有人的先买权得否行使。此说又依其在对外转让要件之外所据以判断的内容不同，存在不同的论理过程与适用结论如下： (1)同等条件判断说 同等条件判断说认为，一般情况中，共有人先买权的行使固以对外转让合同有效为要；但若个案中，对外转让合同的效力瑕疵不影响先买权中“同等条件”要件的实质认定，使得共有人仍得据此与出卖人形成买卖合同时，则该共有人先买权仍得行使。至于“同等条件是否受到效力瑕疵影响”的判断标准为何？有学者指出，当效力瑕疵是出于当事人欠缺行为能力、出卖条件非出于真实意思或合同内容违法等原因时，应认为该同等条件已受到效力瑕疵的实质影响；反之，当效力瑕疵是出于第三人原因致合同未经行政许可而无效或出卖人与第三人恶意串通妨碍先买权行使等无效事由时，应认为该同等条件未受到效力瑕疵的实质影响。另外，在出卖人与第三人约定以共有人先买权的行使作为解除条件，以避免共有人先买权对出卖人所造成的一物数卖违约责任的情形，纵使出卖人与第三人间的买卖合同因解除条件而不生效，共有人的先买权行使仍不受影响。比较法部分，《瑞士债法典》第216条d款 与《德国民法典》第465条 亦有相似规定。按照此说，当出卖人对外转让合同无效时，共有人先买权能否行使的判断关键，即在于个案中“同等条件”要件的认定是否受到对外转让合同效力瑕疵的实质影响，而无法一概而论。 (2)综合因素判断说 综合因素判断说认为，在出卖人对外转让合同不具生效要件(如无效、效力未定、被撤销)的情况下，共有人先买权能否行使的判断关键即在于，综合考虑不具生效要件的原因、共有人先买权的功能与各相关人间的利害平衡后，进行个案认定。至于在其他无违生效要件的情况下，只要出卖条件能够透过“出卖人与第三人间任一方有效的要约与他方愿意承诺(但尚未承诺)”的存在予以确定，即满足对外转让要件的要求。如此避免出卖人与第三人必须事前或事后处理期间买卖契约的问题，徒增纠纷解决的成本。按照此说，当出卖人对外转让合同无效时，共有人先买权能否行使的关键，即在于个案前揭因素的综合判断，而无法一概而论。 (二)本文观点 本文认为，前述实务与学说就争点问题所提出的各种处理方案中，应以“对外转让要件判断必要说”项下“对外转让有效说”的解释取向与适用结论可采。意即，在出卖人对外转让合同无效时，共有人不得行使其先买权。理由如下： 首先，就对外转让要件的判断是否为探讨争点问题过程中所必要的问题，本文认为，答案是肯定的。因为，该争点问题的探讨，在本质上仍不脱离“共有人先买权能否行使”的问题判断。对外转让要件按其在立法意旨下的功能定位，既具有允许威胁保护法益事实存在、确保共有人先买权保护特定法益的立法意旨实现、保证共有人先买权具备法规适用的基本正当性等功能，而立于判断共有人先买权得否行使问题时的顺序之首，且无法为其他要件或个案利益衡量所取代，已如前文所述。是以，对外转让要件的判断就争点问题的探讨而言乃属必要。反观对外转让要件判断非必要说的立场中，不论是同等条件要件或个案利益衡量的判断，均无法于对外转让要件之外，从前述实现立法意旨的角度另外独立赋予共有人先买权法规适用的基本正当性。故而，在此欠缺法规适用的基本正当性下所得出的适用结论是否妥当，不无商榷余地。 其次，就对外转让要件判断必要说下，对外转让要件当如何解释的问题。本文认为，按前文所述，对外转让要件的解释除了须在实质上与第三人加入共有关系状态的发生相连结外，另当同时注意以比例原则的分析工具去平衡“共有人先买权保护法益”与“出卖人自由利益”二者间的紧张关系。目的是使对外转让要件的解释结果能够吻合其功能定位，并满足共有人先买权采取限制人民自由作为效力手段时，所应具备的正当性要求。 于比例原则的具体操作上，前述对外转让有效说、对外转让成立说与要约承诺确定说的解释取向，均足以在前述常态发展流程下，实质上与第三人加入共有关系状态的发生相连结，有助于对外转让要件功能的实现乃至共有人先买权立法意旨的达成，故而，此三种解释结果均通过适当性原则的检验。然而，就必要性原则的检验部分，在三种不同的解释取向与第三人加入共有关系的状态间存在不同连结强度，进而对出卖人的自由形成宽严不一限制程度的情况下，仅对外转让有效说得以通过检验。详言之，在共有份额由出卖人流向第三人的过程中，出卖人与第三人间的对外转让合同依序经历合同上“要约－成立－生效－履行”等四个发展阶段。其中，对外转让有效说以合同生效时作为共有人先买权的行使时点，该时点的特征是，距离第三人加入共有关系状态的阶段最短、连结强度最大，因而最能实现对外转让要件允许威胁保护法益事实存在、确保共有人先买权保护特定法益的立法意旨实现、保证共有人先买权具备法规适用的基本正当性等功能，同时，由出卖人的自由保障而言，出卖人及至对外转让合同生效时才受限制而享有最大的自由空间。相较之下，对外转让成立说与要约承诺确定说距离第三人加入共有关系状态的阶段间仍远，于出卖人确实对第三人履行前，尚可能存在许多事实上或法律上的变量，使得第三人能否根据该成立的买卖合同或要约承诺，顺利地取得应有部分并加入共有关系，犹在未定之天。此际，共有人先买权所保护的法益是否遭受近迫威胁而存在立即介入保护的必要即属不明，在此基础上对出卖人的自由所形成的限制，恐会存在限制过当的问题。显见，三种解释取向中，对外转让有效说在有效保护共有人先买权保护法益的最后时间点，方允许限制出卖人自由手段介入的做法；相较于对外转让成立说与要约承诺确定说在共有人先买权保护法益有无保护必要尚属不明时，即允许限制出卖人自由手段介入的做法而言，属于对出卖人自由利益侵害最小的手段，故而，仅对外转让有效说的解释取向得以通过必要性原则的检验。最后，就衡平性的检验部分，出卖人在有效对外转让后移转份额于第三人前，依法对共有人存在通知义务；且在出卖人违反通知义务径予转让共有份额予第三人时，共有人先买权的物权性质优先效力尚赋予共有人一个强而有力的保障，使其得以最终取得该对外转让的共有份额。足见，采取对外转让有效说的解释取向时，共有人先买权的保护法益仍受到充足的保护。因此，对外转让有效说亦通过衡平性的检验。 基于以上所述，对外转让有效说既在解释取向上按共有人先买权的立法旨趣，体现出对外转让要件在共有人先买权得否行使的问题判断中，无可取代的重要地位；同时，在适用结论上，通过比例原则的检验并很好地调和了“共有人先买权保护法益”与“出卖人自由利益”间的紧张关系，令共有人先买权的行使显得必要、合理且正当。因此，本文认为，当以“对外转让要件判断必要说”项下“对外转让有效说”的解释取向与适用结论作为争点问题的处理方式。意即，在出卖人对外转让合同无效时，共有人因现实上不满足对外转让要件此一权利行使的要求，终而不得行使其共有人先买权。 03 本案判决评释 Law 本案法院判决于认定出卖人与第三人间的转让合同因恶意串通无效后，就共有人享有共有人先买权的部分指出：“根据讼争房产的整体性、当地的风俗习惯的情况，从有利于生活、有利于处理相邻关系出发，原审适用《中华人民共和国物权法》第101条和《中华人民共和国合同法》第52条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第92条之规定，认定李某贤对诉争房屋有优先购买权，张某杰与曾某锡、曾某签订的房屋买卖协议无效，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。”观其判决的论理脉络，法院并未就“无效的转让合同是否符合共有人先买权对外转让要件事实构成”的问题进行说明，而是直接着眼于讼争房产的整体性、当地风俗习惯情况、有利于生活与处理相邻关系等个案因素，决定共有人的先买权得以行使。在处理方式上，似与前述综合判断说的做法相符。 《中华人民共和国民法总则》第155条与学理通说就“无效”的意涵采取自始无效的观点 。在本案判决事实中，当出卖人曾某锡、曾某与第三人张某杰间的转让合同因恶意串通归于无效后，第三人张某杰即无从再依该无效的转让合同加入共有关系。于整体状态上，涉案房屋终归出卖人曾某锡、曾某与共有人李某贤所共有，与出卖人曾某锡、曾某对外转让共有份额前的状态无异。因此，共有人李某贤为共有人先买权所保护的法益与该共有房屋的经济效益，在现实上均不存在任何受威胁贬损的疑虑。此际，果若如判决采取综合判断说的处理方式，允许共有人李某贤对诉争房屋行使共有人先买权，其结果不仅将使该共有人先买权的行使欠缺法规适用的基本正当性；更会使共有人先买权制度由共有人优先于第三人购得共有份额的初衷，沦为共有人无端强取出卖人共有份额的工具，而对于交易失败并欲回归共有关系的出卖人，形成共有份额所有权的不当剥夺。 或有认为，在出卖人与第三人为规避共有人先买权行使而恶意串通的情形，于结果上否认其他共有人先买权的行使，似乎反倒达成了出卖人与第三人排斥共有人取得出卖份额的目的，不仅有害共有人的利益，更会助长恶意串通规避共有人先买权情况的发生。然而，以恶意串通规避共有人先买权行使的本身，仅是出卖人与第三人确保彼此间交易得以顺利进行的手段而已。当恶意串通制度规避共有人先买权的结果会直接使出卖人与第三人间的交易无效时，以恶意串通规避共有人先买权的选项，对于真心想促成交易的理性出卖人与第三人而言就不会是个好选项。因此，在恶意串通制度已按其规范功能，对上述出卖人与第三人间的不当行为产生吓阻效果的情况下，根本不存在另使共有人先买权超出其规范功能，越俎代庖对上述恶意串通行为予以制裁的必要，以免使出卖人因为一个恶意串通规避共有人先买权的行为，同时承受与第三人间民事法律行为无效，以及被迫出卖共有份额于共有人的过当制裁。 综上，本文认为，本案法院判决中一方面以恶意串通为由宣告出卖人张某杰与第三人曾某锡、曾某签订的房屋买卖协议无效；另一方面又确认共有人李某贤的共有人先买权存在的做法，似有商榷余地。 图文编辑｜宋嘉鑫、张宏帅 |
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