最新解读！一文读懂市场监管部门执法文书的送达问题

新行政处罚法第六十一条第一款“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”与旧法第四十条一致，未作修改，但新法新增一款为第六十一条第二款“当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人。”

2021年7月6日，市场监管总局公布了42号令，根据新行政处罚法，对行政处罚程序规定的2号令（以下称“2号令修改版”）和行政处罚听证程序的3号令作了修改，本文结合2号令修改版，谈谈市场监管部门执法文书的送达问题，供各位参考。

实务中，一般（普通）程序中的行政处罚决定书送达极少是当场宣告后交付当事人的，故“在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”是常态。虽然这是旧话重提，但新行政处法以及2号令修改版毕竟增添了新的内容，且送达问题与我们执法息息相关，因而不论是新的学习或者旧的重温，都是非常必要的。

原行政处罚法只规定了行政处罚决定书送达，并未规定其他法律文书的送达，也因此原工商总局的部门规章对行政处罚决定书与其他执法文书的送达，作了差异性规定，第五十二条第五款明确，告知书“自当事人签收之日起三个工作日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，或者自公告之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示的，视为放弃此权利。”但2号令相对保守，未吸纳这个规定，可能没有关注到原工商的基层执法情况，“受送达人”成分复杂并没有其他部门管理对象那样“稳定”，这是比较遗憾的。当然也许是现在的法律程序越趋严谨。

行政处罚决定书按照民事诉讼法规定的方式送达，这个应该没有异议，实务中也是如此操作的，2号令第七十四条以及第七十二条规定，大部分应该来源民事诉讼法第七章第二节，修订后则加入了新行政处罚法第六十一条第二款的内容，基本框架内容仍然是民事诉讼法的规定。笔者认为，执行2号令修订版第八十二条规定，应与民事诉讼法相关规定结合起来理解。

直接送达

2号令修订版第八十二条第（一）项是直接送达规定，来源于民事诉讼法第八十五条。这里的“代理人”或者“指定代收人”应当与民事诉讼法第八十五条所指的“诉讼代理人”为同一性质的被授权委托人。故无论“代理人”或者“指定代收人”都应当有“受送达人”书面的授权委托书或者指定代理接收法律文书的授权书。实务中，可以在当事人接受调查询问时，由当事人出具符合规定的《授权委托书》，明确委托代理人的特别授权内容，包括授权确认证据的真实性、代为履行证据提交义务，代为接收市场监管部门法律文书以及代为行使陈述权、申辩权、听证权等权利。授权委托书应当载明有效期，一般可以写明“自 年  月  日始至被调查事项终止时结束”。

需要注意的是，对证据真实的确认或者代为履行证据提交义务，应排斥专业律师成为授权委托代理人，因为专业律师不是当事人承担具体事务处理工作的人员，也不了解当事人内部运行状况，有的执法人员对专业律师进行询问，制作的笔录形式上就不符合真实性要求，同理让其确认证据真实性或者履行证据提交义务也容易被质疑。不过当事人的法务（与当事人有劳动合同关系）可以成为授权委托代理人，不论其是否具有律师资格。

留置送达

2号令修订版第八十二条第（二）项是留置送达的规定，来源于民事诉讼法第八十六条。“…由送达人、见证人签名或者以其他方式确认…”中的“见证人”，应当是与“受送达人”无利益关系的人员，一般为居委会（社区）、村委会等基层组织的工作人员，其他具有“无利益冲突”的人员，亦可作为见证人，如小区物业公司人员、公益活动的志愿者以及业主委员会成员、媒体记者等。执法人员不能成为“见证人”，包括非市场监管部门执法人员，特别是与市场监管部门联合执法的公职人员。“见证人”在案卷中，应当留有确切的基本身份信息，包括姓名、职业（职务）以及身份证号码。

“见证人”的身份信息，应当保密，即使在行政诉讼中，也不得透露，可以在向法庭提交见证人材料时，特别注明“请予以保密”字样，这样法院应该不会将此信息作为一般诉讼证据发给原告方；也可以按照法院要求，将记载于《送达回证》等材料上的见证人信息隐去。

“见证人”与“采用拍照、录像等方式记录送达过程”两种方式相比较，应该是“见证人”见证的证明效力高些。“采用拍照、录像等方式记录送达过程”方式的，应当在《送达回证》备注栏内予以注明。

邮寄送达

2号令修订版第八十二条第（四）项是邮寄送达的规定，来源于民事诉讼法第八十八条。由于市场监管部门的执法文书，属于行政机关公文性质，故按照《中华人民共和国邮政法》第五十五条“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。”的规定，执法文书只能交由国家邮政企业（邮政局及其分支机构）寄送，不得交由快递企业寄送，快递企业亦不得违法收寄。市场监管部门负有查处此类违法行为的职责（《邮政法》第七十二条），自己自应率先垂范，严格遵守。

委托送达

2号令修订版第八十二条第（四）项，同时规定了委托送达，但需注意与民事诉讼法第八十八条、第八十九条和第九十条规定的衔接，2号令修订增加“转交其他部门”字样的含义也在于此。委托送达包括：（1）受送达人在外地，可以委托所在地市场监督管理部门送达；（2）受送达人在看守所、监狱等羁押地的，可以委托羁押地管理部门送达（转交）；（3）受送达人是军人的，可以委托军人所在的团以上单位的政治机关送达（转交）。

委托送达操作，可以使用自拟的委托送达文书，也可以在《送达回证》备注栏注明“本送达回证载明的法律文书，请…（接受单位名称）代为转交（送达），并敬请在受送达人签收后将本回证寄回我局，谢谢！”字样，并加盖市场监管部门的局章，不要以市场监管所的印章代替。根据经验，一般看守所等司法单位清楚代为送达程序，故直接用邮政EMS快递寄送不太会有问题，但其他代为送达单位（包括本系统），最好事先进行沟通，然后再寄送执法文书、送达回证等相关材料。另外，委托送达的《送达回证》，委托方不要在“送达人”栏内填写，因为这个由代为送达的人员签署。

公告送达

2号令修订版第八十二条第（五）项是公告送达规定，来源于民事诉讼法第九十二条。公告送达的前提是“受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的”，故公告送达是“最后手段”，只有穷尽直接送达、留置送达、确认送达、邮寄送达或者委托送达手段后，方可用公告方式送达。当然如果“受送达人下落不明”以及明显按照前述方式无法送达的，不必机械遵守先按前述方式送达的规定，即可直接以公告方式送达。

关于“直接送达、留置送达、确认送达、邮寄送达或者委托送达”的顺序，一般应是直接送达、留置送达和确认送达不能时，才能适用邮寄送达或者委托送达。留置送达是直接送达的特殊方式，只有在常规直接送达不能时采用；委托送达与邮寄送达都是基于受送达人在异地或者其他不便于直接送达而采取的方式，故两者没有前后顺序关系，可以视情况进行选择。按照2号令修订版的排序，将确认送达排在邮寄、委托送达之前，说明采用邮寄、委托送达应先排除确认送达的可能。

特别提示，公告送达的必须“在案件材料中载明原因和经过”。所谓“案件材料”，包括公告送达的审批文书《行政处罚案件有关事项审批表》、公告送达的留存底稿、送达回证的备注栏记载等等，载明的内容应当由执法人员、办案机构负责人等签字确认，以示负责。

有人可能会有异议，认为送达无需审批，一般情况下确实如此，但法律规定是严密的，不按法定程序送达会导致法律文书不生效。而公告送达是非常规送达，故应当说明情况如实汇报，报请领导审批决定。执法人员自主权太大，长此以往形成惯例，对执法人员和市场监管部门本身都不是福音，如果因此给自己带来麻烦，也是咎由自取。

确认送达

所谓“确认送达”是指2号令修订版第八十二条第（三）项规定的送达方式。修订前的2号令第七十四条第（四）项应来源于民事诉讼法第八十七条，仅限于非行政处罚决定书的其他执法文书的送达。此次修订，按照新行政处罚法第六十一条第二款“当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人。”的规定，删除“除行政处罚决定书外”字样，并在“经受送达人同意”之后增加“并签订送达地址确认书”内容，从而使这一送达方式的适用范围，从非行政处罚决定书的其他执法文书，扩展到包括行政处罚决定书在内所有执法文书。

这样修改有利有弊，虽然范围扩大到了行政处罚决定书的送达，同时以“签订确认书”的方式取得受送达人的同意，难度自然增加，也即排斥了其他非书面确认函的同意方式，包括在电话、微信、电子邮件以及其他可以确认经受送达人同意的方式。

采用2号令修订版第八十二条第（三）项规定的确认送达方式，应当注意两点：第一，事先应获得受送达人的同意，而且形式必须是“签订送达地址确认书”；第二，所选择的手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等方式，必须满足“能够确认其收悉”的条件。应该说要求还是比较高的。故建议在实务中，应要求受送达人在签订的送达地址确认书中载明具体的送达方式，可以是一个，也可以是多个，意思是以什么样的电子方式送达，由受送达人选择，而不要由市场监管部门按照自己的方便来“指定”，否则“能够确认其收悉”的条件是否已满足将被质疑。

上述送达方式，适用于所有的执法文书，但问题是有些执法文书，严格按照2号修订版第八十二条规定的方式送达，可能并不有利于执法，且行政成本必然加大。

2号令以及此次42号的修订，都没有明确行政处罚决定书以外的“执法文书”范围，如果从凡是行政处罚办案对外文书都是执法文书角度理解，那么立案与否的告知书、询问通知书、协助调查函、案件移送函、银行存款信息查询函、先行登记保存通知书、实施行政强制措施决定书、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚中止通知书、行政处罚终止通知书…大约有20 种之多，都属于“执法文书”范畴。

实践中，使用频率较高的主要是投诉举报处理的回复告知函件，我们以此为例来说明非行政处罚决定书的其他执法文书的送达问题。

实务中对投诉举报人的回复，需要注意与20号令《市场监督管理部门投诉举报处理暂行办法》的衔接。2号令修订版第十八条的“投诉”与20号令的“投诉”不是一个概念。20号令的“投诉”是专指“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为”，与一般权利人请求行政机关保护自身权益的投诉，不是一回事，故20号令的“举报”实质是含了2号令修订版第十八条的“投诉”（20号令第三十八条的“其他投诉的，可以参照本办法执行”，应是指类似消费者权益争议的投诉，而非一般权利人自身权益受到损害请求保护的投诉，如价格收费投诉，有些不一定是消费者权益争议投诉）。

按照20号令第三十一条“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”的规定，市场监管部门对于实名举报人，有告知其举报事项是否立案的职责，而此告知书是否属于执法文书，2号令以及20号令本身均未予以明确，但否认按行政处罚程序作出的立案与否决定的告知回复函件，不属于执法文书范畴应该很难自圆其说。因而此类告知回复函的送达，严格意义上也应当按2号令修订版第八十二条的规定执行。

笔者认为，此类告知回复函件，属于事务通知类文书，与结果性的行政决定文书还是存在差异的，故应允许对2号令修订版第八十二条的规定进行“变通”处理。当然这里的“变通”不是任意的，而是有法律根据采用与2号令修订版第八十二条不同的送达方式。即允许执法人员继续适用民事诉讼法第八十七条规定，对于“同意确认”的方式，不拘泥于“签订送达地址确认书”的形式，只要足以证明实名举报人已经同意即可，比如在电话录音、微信、电子邮件以及举报记录等含有明确同意的内容，应满足了民事诉讼法第八十七条规定“经受送达人同意”的条件。此外，“经受送达人同意”也可以在事中，不一定都需要在事前，比如电话告知，只要在通话中对方明确同意接受或者知晓告知内容，亦可认定经其同意。一般对应方式，可以认定为能够到达受送达人，如举报人以电话方式进行，按照其留存的电话号码进行回拨；以电子邮件方式发送的，按照其发送的邮件地址进行回复等等。

当然如果有地方政府或者省级市场监管部门专项规定的，则按照专项规定执行，那是最有利的。如《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条第二款规定“按照本规定告知举报人处理情况的，可以采用电话等口头方式，也可以采用短信、微信、邮件、传真、信函等书面方式。”则无需专项经举报人同意确认，即可按相应方式进行告知送达。

“变通”处理，也需要有边界，对可诉行政行为的决定书，包括行政处罚决定书、实施行政强制措施决定书、先行登记保存通知书（特别是异地保存）、责令退还多收价款通知书等，必须以“签订送达地址确认书”的方式送达。

来源：市场监管半月沙龙，作者系市场监管半月沙龙智库专家 魏均新