如何论证不存在一致行动关系

“一致行动人”，

根据《上市公司收购管理办法》第八十三条，在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。并明确列举了多种一致行动人类型，且规定投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以提供相反证据。在实践中，为了维护经营管理层稳定，取得公司控制权，股东经常通过签署协议等方式，形成一致行动人。一致行动关系的形成及后续变化，交易所通常较为关注。

股权转让、权益变动、共同提名董事以及股东间存在经济利益关系等情形发生时，沪深交易所通常会发函问询是否存在一致行动关系。本文寻找了五个案例，为大家在遇到此类问题时，提供借鉴。

1、股权转让发生时，交易所关注转、受让方之间是否存在一致行动关系。如HMKJ（603306）、XYHJ（300266）两个股权转让案例均为控股股东将股权转让给多个受让方，交易所关注各受让方之间是否存在一致行动关系。

2、权益变动发生时，交易所关注举牌方是否与公司原股东之间存在一致行动关系或者其他关联关系。如ZHZF（000659）案例。

3、共同提名、选举董监事时，多个股东共同提名、选举董事、监事的，交易所关注各提名股东之间是否存在一致行动关系。如XCNY（600777）案例。

4、股东间存在合作或者其他经济利益关系的，如QXH（000007）案例。

以上情形发生后，上市公司通常用以下方式论证其不存一致行动关系：1、双方无股权控制关系；2、双方无董监高交叉任职关系；3、出具不存在一致行动关系的承诺；4、请律师发表不存在一致行动关系的法律意见，等。

以下为四类常见方式的典型案例介绍：

一、双方共同受让控股股东股份

HMKJ（603306）

【交易所问询】公司于2014年9月26日上市，根据公司2017年11月29日披露的公告，控股股东以协议转让的方式，将公司10.70%股份分别转让给公司总经理张XX和蔡XX。鉴于公司实际控制人在法定限售期满后两个月即转让公司大额股份，且不久后又辞去所有职务，请公司补充披露：公司总经理张XX和自然人蔡XX前期分别受让控股股东持有的公司5.5%和5.2%股份，请张XX和蔡XX说明是否存在一致行动关系，上述股权受让与实际控制人辞职是否有关。

【回函内容】张XX先生和蔡XX先生已出具说明：张XX和蔡XX不存在一致行动关系，股权受让与实际控制人辞职无关。

XYHJ（300266）

【交易所问询】XYHJ科技股份有限公司（以下简称“公司”）于 2018 年 10 月 16 日收到公司控股股东兴源控股集团有限公司（以下简称“兴源控股”）的《告知函》，为促进公司长久可持续发展，使公司依托于国有资本实现进一步产业整合，兴源控股拟与国有资本平台筹划股权转让相关重大事项，为公司引进国有背景战略投资者。截至目前，兴源控股已于两家投资人签订《投资意向协议》，合作细节以最终签署的《股权转让协议》等正式法律文件为准。如合作成功，该事项将涉及公司控股股东及实际控制人变更等事宜。现将该事项的相关合作内容公告如下：截至目前，兴源控股已于两家投资人签订《投资意向协议》，其中一家投资人有初步意向通过协议转让的方式，受让兴源控股所持有的 23.5%-30%的公司股份；另外一家投资人有初步意向通过协议转让的方式，受让兴源控股所持有的10%-15%的公司股份。

问题：关于公司实际控制权：（1）请说明受让人 1 与受让人 2 是否构成一致行动人，如否，请充分说明原因及依据。

【回函内容】受让人 1 和受让 2 之间不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条一致行动的情形，不构成一致行动关系。

二、多方共同选举董事、监事

XCNY（600777）

【交易所问询】前期，公司 3 名独立董事、3 名董事相继辞职。近期，公司年度股东大会审议通过了补选 3 名非独立董事、3 名独立董事、2 名监事、罢免 1 名董事、2 名监事的议案。而罢免公司董事、监事同时提名新的董事、监事的议案由下述合计持股 7.7615%的股东杭州鸿裕股权投资合伙企业（有限合伙）、上海关山投资管理中心（有限合伙）、绵阳泰合股权投资中心（有限合伙）、宁波启坤股权投资合伙企业 （有限合伙）、宁波驰瑞股权投资合伙企业（有限合伙）、宁波祺顺股权投资合伙企业（有限合伙）、宁波善见股权投资合伙企业（有限合伙）等 7 名股东提出。6 月 21 日，公司公告披露公司董事长、总经理、董事均提出辞呈。

请公司向上述股东核实并补充说明：

上述 7 名合伙企业股东是否存在部分或全部为一致行动关系的情形；

上述 7 名股东共同提议推选董事、监事候选人以及罢免董事、监事提案的行为，是否符合《上市公司收购管理办法》第八十三条 规定的一致行动人的范围。如否，请充分说明理由。

【回函内容】（一）根据上述 7 名合伙企业股东提供的工商资料、各自出具的《<关于对山东XCNY股份有限公司控制权及参股子公司涉诉事项的问询函>的回复说明》、实际控制人、执行事务合伙人委派代表调查表等资料，并经查询国家企业信用信息公示系统，经对《上市公司收购管理办法》，上述 7 名合伙企业股东不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的下述情形，具体如下：

（二）根据上述 7 名合伙企业股东分别出具的《<关于对山东XCNY股份有限公司控制权及参股子公司涉诉事项的问询函>的回复说明》及《关于不存在一致行动关系的说明及承诺》，上述 7 名合伙企业股东之间不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的情形，不存在一致行动协议或类似安排，不存在部分或全部一致行动关系的情形。《<关于对山东XCNY股份有限公司控制权及参股子公司涉诉事项的问询函>的回复说明》主要内容如下：

1、不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的情形经本企业对照《上市公司收购管理办法》第八十三条，本企业与其他 6 家企业不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的情形，具体如下：

2、不存在一致行动协议或类似安排

本企业与其他 6 名股东一家或多家企业之间不存在一致行动协议或其他类似安排。”《关于不存在一致行动关系的说明及承诺》主要内容如下；“本企业与《问询函》提交的其他 6 家企业不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的部分或全部一致行动关系的情形，不存在表决权互相委托、一致行动表决权的有关协议或其他一致行动协议或其他类似安排。本声明及承诺自盖章之日起生效，生效后即构成对本企业有约束力的法律文件。如违反本声明及承诺，本企业愿意承担相应的法律责任”。

此外，宁波驰瑞股权投资合伙企业（有限合伙）与宁波启坤股权投资合伙企业（有限合伙）存在如下关系：朱暑乐为宁波驰瑞股权投资合伙企业（有限合伙）普通合伙人杭州微米投资管理有限公司股东，持股比例 40%，且作为有限合伙人持有宁波驰瑞股权投资合伙企业（有限合伙）10.81%的出资份额，同时朱暑乐持有宁波启坤股权投资合伙企业（有限合伙）有限合伙人渤海国际信托有限公司发行的“渤海信托·宁波启坤投资项目集合资金信托计划28.57%的信托计划份额。

根据宁波驰瑞股权投资合伙企业（有限合伙）与宁波启坤股权投资合伙企业（有限合伙）《合伙协议》约定，全体合伙人一致同意委托普通合伙人为企业执行事务合伙人，执行事务合伙人对外代表企业并执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙企业事务。宁波驰瑞股权投资合伙企业（有限合伙）与宁波启坤股权投资合伙企业（有限合伙）均由各自普通合伙人控制，朱暑乐的投资关系不会导致宁波驰瑞股权投资合伙企业（有限合伙）与宁波启坤股权投资合伙企业（有限合伙）存在一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上受一方控制、共同控制或重大影响的关联关系。

综上，上述 7 名合伙企业股东之间不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的情形，不存在一致行动协议或类似安排，不存在部分或全部一致行动关系的情形。

3、上述 7 名股东共同提议推选董事、监事候选人以及罢免董事、监事提案的行为，是否符合《上市公司收购管理办法》第八十三条 规定的一致行动人的范围。如否，请充分说明理由。

根据上述 7 名合伙企业股东分别出具的《<关于对山东XCNY股份有限公司控制权及参股子公司涉诉事项的问询函>的回复说明》及《关于与相关企业不存在一致行动关系的说明及承诺》，其共同推选董事、监事候选人以及罢免董事、监事提案的行为不属于《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的一致行动人范围，具体原因如下：

1、共同推选董事、监事候选人以及罢免董事、监事提案的行为系基于董事会、监事会运行现状

共同提案的提出系因部分董事辞职以及上述 7 名合伙企业股东认为现任董事会成员及监事会成员在任职公司董事、监事期间，在公司经营管理、决策及监督过程中未尽其应尽职责，严重损害公司及公司股东尤其是中小股东的合法权益，已不适合继续担任公司董事、监事。因此，上述 7 名合伙企业股东根据《公司法》、《上市公司股东大会议事规则》和《公司章程》等规定，提请增加临时提案。

根据提案人说明，该等提案系基于尽快补选董事，维护经营管理层稳定，以及上市公司董事会、监事会未履行勤勉尽责义务、损害上市公司利益的实际情况和维护股东权益的需要，系上述 7 名合伙企业股东分别独立决策形成，上述 7 名合伙企业股东联合提名董事、监事候选人的行为不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条的一致行动安排。

2、采用共同提案方式系为满足《公司法》等规定有关股份比例要求

根据《公司法》、《上市公司股东大会议事规则》和《公司章程》等规定，单独或者合计持有公司 3%以上股份的股东方有权在股东大会召开十日前提出临时提案。根据提案人说明，因其单独持有XCNY股份比例均未达 3%，因而只能通过共同提案方式以满足《公司法》、《上市公司股东大会议事规则》和《公司章程》等规定的提交临时提案的股份比例要求。

3、不存在一致行动关系、一致行动协议或类似安排的情形

根据上述 7 名合伙企业股东出具的说明、声明及承诺函，其不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的一致行动关系的情形，不存在表决权互相委托、一致行使表决权的有关协议或其他一致行动协议或其他类似安排。

综上，上述 7 名合伙企业股东共同推选董事、监事候选人以及罢免董事、监事提案的

行为不属于《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的一致行动人范围。

三、举牌身份特殊（公司背后实际控制人）

ZHZF（000659）

【交易所问询】2018 年 11 月 9 日，有关媒体报刊登了题为《举牌身份特殊，ZHZF未来或现控制权之争》的报道（以下简称“报道”），称陕西新丝路进取一号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“新丝路进取一号”）于 10 月 17 日至 11 月 7 日期间增持你公司 5%股份，并且新丝路进取一号的有限合伙人广州市昕诺投资管理有限公司（以下简称“昕诺投资”）及其控股股东广州市仁柏杰实业集团有限公司（以下简称“仁柏杰实业”）系自然人李勇鸿所控制，而之前有媒体称李勇鸿为你公司背后实际控制人。我部对相关报道表示关注，对此：

问题.请新丝路一号进一步说明是否与你公司其他前十大股东存在关联关系或者一致行动关系。

【回函内容】公司向新丝路进取一号发函核实,新丝路进取一号回函说明,新丝路进取一号的合伙人及其出资情况如下：

截至目前，新丝路进取一号与ZHZF其他前十大股东均不存在关联关系或者一致行动关系。

四、存在合作等经济利益关系

QXH （000007）

【交易所问询】2018 年 11 月 21 日，你公司披露《2018 年第六次临时股东大会决议公告》显示，你公司召开股东大会审议通过《关于延长北京泓钧资产管理有限公司解除上市公司相关担保承诺之履行期限暨承诺变更的议案》，你公司现控股股东汉富控股有限公司（以下简称“汉富控股”）及原控股股东北京泓钧资产管理有限公司（以下简称“北京泓钧”）对本议案进行回避表决。经查，你公司一名参会股东北京朴和恒丰投资有限公司（以下简称“朴和恒丰”）与你公司及北京泓钧存在以下合作关系，而朴和恒丰及其一致行动人并未对本议案进行回避表决。

2017 年 4 月 12 日，你公司作为并购基金宁波梅山保税区佳杉资产管理合伙企业（有限合伙）（以下简称“佳杉资产”）的股东通过增资方式引进北京泓钧共同成为佳杉资产劣后级有限合伙人；相关协议约定，在并购基金到期时，北京泓钧应回购优先级和中间级合伙人的合伙份额，你公司为北京泓钧的回购义务进行差额补足。4 月 25 日，佳杉资产与朴和恒丰等 5 名股东达成股权转让意向，拟以现金形式收购上述 5 名股东所持明亚保险经纪有限公司（以下简称“明亚保险”）66.7%股权。为保障你公司业绩，你公司与朴和恒丰以及并购基金共同签署《增持协议》，朴和恒丰及其一致行动人王X、朱勇胜据此成为你公司股东。2018 年 5 月 22 日，北京泓钧将其持有公司的全部 13.53%股份转让给汉富控股时，北京泓钧承诺在本次股权转让交割后半年内（2018 年 11 月 22 日）解除北京泓钧差额补足义务的连带责任保证。目前该承诺已到期，本次股东大会审议内容为将北京泓钧解除差额补足义务承诺的履行期限由 2018 年 11 月 22 日前延长半年至 2019 年 5 月 22 日。

综上，朴和恒丰与你公司及北京泓钧此前的业务合作直接导致朴和恒丰及其一致行动人成为你公司的股东，以及你公司需对佳杉资产优先级合伙人收益承担连带保证责任。鉴于朴和恒丰与本次股东大会审议议案之间的特殊关系，请你公司就以下事项进行核查并予以充分说明：

1、请你公司核查朴和恒丰与北京泓钧之间是否存在或曾经存在股权控制或受同一主体控制的情形；是否存在或曾经存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系的情形；是否存在或曾经存在一方董事、监事或者高级管理人员中的主要成员同时在另一方担任董事、监事或者高级管理人员，一方董事、监事和高级管理人员为另一方直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员或一方参股另一方并对其重大决策产生重大影响等情形；是否存在其他根据《上市公司收购管理办法》、《股票上市规则》等相关规定可能构成关联关系或一致行动关系的情形；并结合上述情况说明朴和恒丰及其一致行动人是否应对本次议案回避表决。

【回函内容】经向王X本人及北京泓钧发函询证，回复如下：

王X回复：一、本人于 2015 年 8 月 24 日至 2016 年 9 月 8 日期间担任北京泓钧资产管理有限公司股东，持有北京泓钧 50%股份，同时为监督公司运作担任监事职务。期间本人不是泓钧资产实际控制人，在任期间泓钧资产也未实际运营。因泓钧资产发展规划不符合本人投资布局方向，因此本人于 2016 年将所持泓钧资产股权全部转让给第三方并因不再持有北京泓钧股份而辞去监事职务，退出泓钧资产。二、本人于 2012 年 11 月 14 日起为北京朴和恒丰投资有限公司股东，持有朴和恒丰 25%股份，朴和恒丰共 4 名股东各占 25%股权，公司事务共同决策，无实际控制人。本人同时于 2012 年 11 月 14 日至 2018 年 5 月 8 日期间因公司经营安排担任朴和恒丰执行董事及经理职务，之后因职务调整本人辞去执行董事及经理职务。

北京泓钧回复：北京泓钧与朴和恒丰现在和曾经均不存在股权控制或受同一主体控制的情形；北京泓钧与朴和恒丰现在和曾经均不存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系的情形；2015 年 8 月 24 日至 2016 年 9 月 8 日期间，自然人王X担任北京泓钧监事、朴和恒丰执行董事兼经理，在此期间，北京泓钧未对贵公司进行任何投资。自 2016 年 9 月 8 日起，自然人王X不再担任北京泓钧监事，北京泓钧与朴和恒丰不存在一方董事、监事或者高级管理人员中的主要成员同时在另一方担任董事、监事或者高级管理人员，一方董事、监事和高级管理人员为另一方直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员或一方参股另一方并对其重大决策产生重大影响等情形；北京泓钧与朴和恒丰不存在其他根据《上市公司收购管理办法》、《股票上市规则》等相关规定可能构成关联关系或一致行动关系的情形。

结合上述询证情况，公司董事会认为北京泓钧与朴和恒丰在本议案所涉事项中不存在《股票上市规则》、《上市公司收购管理办法》中规定的关联关系和一致行动关系。

同时基于谨慎，本次股东大会见证律师对此发表如下意见：经本所律师核查宁波梅山保税区佳杉资产管理合伙企业（有限合伙）与北京朴和恒丰投资有限公司签署的《股权收购协议》、《控股权转让及盈利补偿协议》、《增持协议》，未发现有限制、控股北京朴和恒丰投资有限公司行使表决权的条款，北京朴和恒丰投资有限公司与宁波梅山保税区佳杉资产管理合伙企业（有限合伙）、汉富、泓钧不具有《上市公司收购管理办法》中所述的一致行动关系，不属于其关联方。不存在《深圳证券交易所股票上市规则》第十章第一节“关联交易及关联人”中关联情况，即朴和恒丰对于该议案不存在任何关联关系。

综上，结合律师见证意见，公司董事会认为朴和恒丰及其一致行动人不需对2018 年第六次临时股东大会中《关于延长北京泓钧资产管理有限公司解除上市公司相关担保承诺之履行期限暨承诺变更的议案》回避表决。

律师意见：

经本所律师核查，QXH公司就此问题分别向王X本人及北京泓钧发函询证，王X回复为：

一、本人于 2015 年 8 月 24 日至 2016 年 9 月 8 日期间担任北京泓钧资产管理有限公司股东，持有北京泓钧 50%股份，同时为监督公司运作担任监事职务。期间本人不是泓钧资产实际控制人，在任期间泓钧资产也未实际运营。因泓钧资产发展规划不符合本人投资布局方向，因此本人于 2016 年将所持泓钧资产股权全部转让给第三方并因不再持有北京泓钧股份而辞去监事职务，退出泓钧资产。

二、本人于 2012 年 11 月 14 日起为北京朴和恒丰投资有限公司股东，持有朴和恒丰 25%股份，朴和恒丰共 4 名股东各占 25%股权，公司事务共同决策，无实际控制人。本人同时于 2012 年 11 月 14 日至 2018 年 5 月 8 日期间因公司经营安排担任朴和恒丰执行董事及经理职务，之后因职务调整本人辞去执行董事及经理职务。北京泓钧回复为：北京泓钧与朴和恒丰现在和曾经均不存在股权控制或受同一主体控制的情形；北京泓钧与朴和恒丰现在和曾经均不存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系的情形；2015 年 8 月 24 日至 2016 年 9 月 8 日期间，自然人王X担任北京泓钧监事、朴和恒丰执行董事兼经理，在此期间，北京泓钧未对贵公司进行任何投资。自 2016 年 9 月 8 日起，自然人王X不再担任北京泓钧监事，北京泓钧与朴和恒丰不存在一方董事、监事或者高级管理人员中的主要成员同时在另一方担任董事、监事或者高级管理人员，一方董事、监事和高级管理人员为另一方直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员或一方参股另一方并对其重大决策产生重大影响等情形；北京泓钧与朴和恒丰不存在其他根据《上市公司收购管理办法》、《股票上市规则》等相关规定可能构成关联关系或一致行动关系的情形。同时，经本所律师核查宁波梅山保税区佳杉资产管理合伙企业（有限合伙）与北京朴和恒丰投资有限公司签署的《股权收购协议》、《控股权转让及盈利补偿协议》、《增持协议》，未发现有限制、控股朴和恒丰行使表决权的条款。

因此，本所律师认为，朴和恒丰与北京泓钧不具有《上市公司收购管理办法》中所述的一致行动关系，不属于其关联方，不存在《深圳证券交易所股票上市规则》第十章第一节“关联交易及关联人”中关联情况，朴和恒丰不属于上市公司的关联法人。朴和恒丰及其一致行动人不需对 2018 年第六次临时股东大会中《关于延长北京泓钧资产管理有限公司解除上市公司相关担保承诺之履行期限暨承诺变更的议案》回避表决。

通过对以上案例的梳理，看出交易所问询及公司关于“一致行动关系”的回函要点如下：

问询要点：

1、否存在一致行动关系、一致行动关系确立时间；

2、是否符合《上市公司收购管理办法》第八十三条 规定的一致行动人的范围；

3、否存在控制；存在合伙等其他经济利益关系的情形；存在一方董监高的主要成员同时在另一方担任董监高，一方董监高人员为另一方直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员或一方参股另一方并对其重大决策产生重大影响等情形；

4、委托期间又放弃所持有公司剩余未委托股份对应的表决权的原因及合理性；

5、是否将触发要约收购。

回函要点：

1、不存在一致行动协议或类似安排，不存在部分或全部一致行动关系的情形；

2、图示说明，不存在《上市公司收购管理办法》第八十三条规定的情形；

3、维护经营管理层稳定、满足提案比例要求；

4、不存在控制等情形、不参与运营、不担任职务。

五、主要参考规则（重点规则）

第十二条投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。

第四十七条收购人通过协议方式在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未超过30%的，按照本办法第二章的规定办理。

收购人拥有权益的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约。符合本办法第六章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。

收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行；但符合本办法第六章规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人在取得中国证监会豁免后，履行其收购协议；未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。

第八十三条本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据 。