作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师一、案例索引 1、江苏高院《樊建斌、连云港江南置业有限公司与南京建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）苏民终957号，审判长韩祥，裁判日期二〇二〇年十月二十七日，案例发布日期2020-11-29。 2、最高院《连云港江南置业有限公司、樊建斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2021）最高法民申3403号，审判长李延忱，裁判日期二〇二一年六月二十八日，案例发布日期2021-07-13。 二、案情简介 发包方：江南置业公司 承包方：南京建工集团 实际施工人：樊建斌 2011年6月10日，江南置业公司（发包人）还与南京建工集团（承包人）签订一份《金陵世纪广场项目补充协议》（以下简称补充协议），约定：甲乙双方同意签订的合同简称为大合同，此为大合同的补充协议，是对大合同中有关条款进行修正与补充。凡与大合同有冲突之处均以此补充协议为准生效。一、关于工程价款确定及取费标准：（2）本项目造价实行按实结算的模式：总价下浮税前5%......七、关于工程造价确定的时间：确定以2011年12月30日前国家及地方的相关计价(含有关规费）标准为依据。 2011年6月18日，南京建工集团第十工程公司（甲方）与张洪飞、樊建斌（乙方）签订内部风险抵押承包工程项目协议，约定：金陵·世纪广场项目由南京建工集团中标，为加强公司所承接工程项目的施工管理，依据公司《内部风险抵押承包工程的实施办法》经双方协商，甲方同意委托张洪飞、樊建斌抵押承包经营、组织施工，承包范围按甲方与业主方签订的合同施工内容执行，按工程结算总价（发票额）的3%向甲方缴纳管理服务费。 争议焦点之一：樊建斌个人承包的案涉工程是否有权计取“利润、税金、企业管理费”？ 三、院裁判摘要 （一）江苏高院 关于本案工程是否应当计取税金、规费、利润、管理费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定结算工程价款。本案中，樊建斌施工的主体结构工程经江南置业公司组织四方验收合格，故樊建斌有权参照施工合同约定主张工程价款。江南置业公司主张施工合同无效，工程价款中应当扣除税金、规费、利润、管理费的理由不能成立，本院不予支持。 （二）最高院 关于相关税金、政府规费、管理费是否应当扣除问题。首先，根据2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，樊建斌依约完成了相应的主体结构工程并经验收合格，故其有权依据案涉内部风险抵押承包工程项目协议之约定，向南京建工集团主张工程价款。 其次，根据建工合同司法解释第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中江南置业公司作为发包人，应在欠付南京建工集团工程款范围内对樊建斌承担责任，一、二审判决依法有据，并无不当。 四、启示与总结 个人承包工程合同无效如何折价补偿问题？有观点认为“不能让无效合同比有效合同获取更多利益”，仅补偿人工费、材料费、机械费，不能计取“利润、税金、企业管理费”。但最高院2004年建工司法解释制定的初衷是建设工程竣工验收合格，参照约定结算价款。本案合同约定“本项目造价实行按实结算的模式：总价下浮税前5%，以2011年12月30日前国家及地方的相关计价(含有关规费）标准为依据”“甲方同意委托张洪飞、樊建斌抵押承包经营、组织施工，承包范围按甲方与业主方签订的合同施工内容执行，按工程结算总价（发票额）的3%向甲方缴纳管理服务费”，据此约定，发包方江南置业公司主张扣除“利润、税金、企业管理费”没有合同依据。相反在本案诉讼当中承包方并没有主张扣除，也没有主张3%的管理费，故原审法院没有予以扣除。工程竣工验收合格，发包方合同目的已经实现，发包方按照约定结算价款并未加重发包方的责任，符合发包方签约时的预期。因此说，本案最高院再审也是维持了江苏高院的处理意见。 个人承包工程不能计取“利润、税金、企业管理费”吗？答：最新判例看是能计的，但之前确有判决扣除的。个人理解，这个问题属于法官自由裁量的范畴。 |
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