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作者：王梦奇 何志伟 康璞 高祺 #商业犯罪和刑事合规# #电信和互联网#  序言 网络直播产业随着互联网时代的快速发展而兴起，同时也带来了直播冲动打赏与高额打赏等问题，引发了一些社会和家庭纠纷，亦对司法实务提出了挑战。近日，“某公司90后出纳挪用4800余万用于直播打赏、游戏充值一审被判12年”一案【（2020）鲁0191刑初206号】引发社会高度关注和热烈讨论。其中，直播打赏的法律定性、犯罪所得用于网络直播打赏能否追缴、本案冻结、处置涉案财产的程序是否合法等问题争议颇大。笔者梳理了刑事涉财案件中案外人财产权利保护的法律规范及制度实践，并就本案中涉及到直播打赏资金处置的相关程序、实体争议问题进行简要分析与评述。 一、案外第三人财产涉案的保护机制（一）概述 “有权利限制就应有救济”，刑事涉案财产处置的案外人保护制度是刑事涉案财产被有权机关处置过程中，赋予案外财产权利人参与诉讼、提出异议等权利，保护其合法财产权利不被不当、不法损害的制度设计。现行《刑事诉讼法》加强了对涉案财物的处置规范，对案外第三人财产权利的保护尚有不足。侦查机关为侦查取证的需要，可以对“涉案财物”采取强制措施，而刑事涉案财物的主体可能是被告人、被害人，也可能是案外第三人，如何查实刑事涉案财物的性质和法律属性就显得尤为重要。2018年《刑事诉讼法》加强了对处置刑事涉案财物的规范，但是具体操作流程上有待进一步完善，比如：法律虽然赋予案外人第三人等在侦查、审查起诉、审判阶段就合法财产提出异议、参与诉讼的权利，却没有对该权利的保障规定具体的实施和监督程序，由承办人单方决定案外第三人是否有必要参加诉讼、权益主张能否成立时，难免会出现自由裁量的偏差。 （二）刑事涉案财产案外人保护现存问题 我国《刑事诉讼法》没有针对刑事涉案财产进行专门审理的规定，亦没有赋予案外人诉讼地位。2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十九条第二款规定，“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”可以看出，我国立法已经对案外人财产保护有了一定的制度安排。但遗憾的是，由于在前的保全告知程序的虚设，导致案外人甚至无法知道自己的财物已经纳入了刑事追缴的范畴，根本无法在先向法院提出异议，被强制执行后才知道，已经丧失了在刑事诉讼程序中同步参与诉讼的权利，案外人在刑事诉讼中的地位没有被充分保障。 刑事诉讼中处置涉案财产具有附属性。尽管犯罪嫌疑人、被告人经历侦查、审查起诉、审判三个阶段，依法享有各项诉讼权利与实体权利，并完整参与审理充分就定罪量刑问题进行辩护。但涉案财物的救济和保护尚且得不到充分的重视，案外人在侦查、审查起诉、审判阶段可以就涉案财产提出异议，主张合法财产权利，但是异议及权利主张类似于申请权，是否成立、是否能参与诉讼程序由办案机关决定，正当的诉讼主体地位没有得到应有的充分保障。法律赋予案外第三人保护合法财产的权益，却没有具体的权利行使方式和权利救济途径。正义的结果需要正义的程序来保障，公开、透明的诉讼程序必定是相关各方能够有效参与诉讼的模式，否则权利形同虚设。在刑事诉讼过程中，没有相对独立的程序审查财物涉案的具体情况及法律属性，即便在庭审时也只是附带作出处置决定。 （三）完善刑案外第三人财产权利保护制度 刑事涉案财物处置、返还主要靠办案机关依职权启动，以书面审查为主要模式，对程序的监督也主要以公、检、法内部的复查为主，不利于案外第三人合法财产权利的保护，应当增加涉案财产处置程序中的公开性，细化、完善、落地现有法律框架安排，建立独立的第三方监督机构，赋予利益相关方提出异议、参与诉讼的机会，并给予有效的权利救济途径。此外，赋予案外第三人有效参与诉讼程序的主体地位，避免办案机关单方阻碍其以诉讼主体的身份进入诉讼程序，相关权利主张的意见只能以书面形式供办案机关审查。强化程序监督是诉讼权利有效行使的重要保障，而检察机关的既是监督者又是控诉方的角色，难以平衡惩罚被告人与保护案外第三人合法财产的冲突。因此，应当逐步明确案外人第三人对涉案财物提出异议、参与诉讼程序、就涉案财物法律属性进行举证、质证、辩论的权利，并赋予其有效的权利救济方式，完善刑事涉案财产处置中案外人第三人财产权利的保护。 二、本案中涉案财产的保全措施及程序观察（一）侦查机关保全涉案财产的单方性 实践中，网络用户在直播平台为平台主播打赏的资金来源各异，有家庭成员个人单独支付的情形，也有单位员工挪用单位资金的状况。一旦被用于打赏的资金涉及到刑事案件，接受资金的直播平台账户通常会被侦查机关单方冻结，且存在被冻结账户与平台主播账户完全分离的情况。上述案件中，经与直播平台落实情况得知，涉案的犯罪嫌疑人为打赏主播的个人，而被冻却是直播平台的账户，侦查机关没有以书面或者其他方式在冻结时或者冻结后通知被冻结账户的权利人，甚至到审判阶段，案外权利人对账户被冻结的事实不知情，更无法参与刑事诉讼程序，直到账户款项被刑事判决执行扣划，平台前往法院联系才得知案件。如此以观，直播打赏资金涉及到刑事案件时，侦查机关对涉案财物采取强制措施具有单方性，案外第三人的知情权未得到有效保护，不符合程序正义的要求，进而导致其合法财产权益得不到有效维护。 （二）案外人财产权利的程序性救济机制 在司法程序中，权利人主张权利的前提是明知权利被侵害或剥夺。本案中，由于侦查机关在查封、扣押、冻结直播平台财产时未及时告知平台便对其银行账户采取强制措施，且涉案嫌疑人与被冻结的账户权利人并非同一，案外权利人在案件侦查阶段对其账户被冻结的事实不知情，进而导致案外权利人在无法在侦查阶段有效的提出异议、维护合法财产权益。如果迟迟不予通知或者案外权利人在侦查阶段、审查起诉阶段甚至审判阶段均不知情，无法就涉案财产性质进行举证、质证和发表意见。本案中，案外权利人在审判程序结束后通过银行查询才得知账户被冻结并被划拨执行的真实情况。尽管2018年《刑事诉讼法》及2021年刑事诉讼法司法解释就涉案财产处置作了许多新的规定，但并没有在刑事审判程序中建立刑事对物之诉制度，法院在对被告人定罪量刑的审判程序中附带处置涉案财产，缺乏像没收违法所得程序中要求必须以公告等形式通知相关权利人的内容，更不会组织听证或者能主动给予权利人救济的途径和方式。当然，如果办案机关能通知案外权利人或者案外权利人通过自行查询等方式获知财产涉案的情况，并依法有效参与刑事案件或另行提起民事诉讼以提出财产权利主张、维护合法财产权益是理想的法治图景。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对刑事诉讼各个阶段依法保护案外第三人合法财产权利作出了明确规定，有待今后严格依法执行涉案财物保全、保管、移送、评估、处置规范，保护案外人合法财产权益。 三、本案中，法院判决仅追缴直播打赏不追缴游戏充值的原因及依据通过详细研究本案，可归纳法院判决仅追究直播打赏资金不追究游戏充值的原因及依据。法院判决依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定的“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，人民法院应予追缴的几种情形：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；...。”对于游戏充值，法院认为，行为人充值后使用了游戏平台提供的服务，且无证据证明游戏平台明知充值来源于赃款，故在游戏平台的充值不应追缴。而对于直播打赏款，法院认为，行为人给主播刷礼物打赏是其自愿的，未与主播设定一定的权利义务关系，是无偿、单务合同，形成赠与法律关系。因此，法院的观点整体上可以总结为：该案犯罪所得用于直播打赏属于一种无对价的赠与行为，应予追缴；犯罪所得用于游戏充值部分属于一种有对价的消费行为，满足善意取得的条件，不予追缴。 四、直播打赏行为的法律性质在中国裁判文书网，以“直播打赏”为关键词进行检索，共显示55篇裁判文书。不同地域、不同时期、不同级别法院针对类似案件作出的判决中，对于网络主播打赏行为的法律定性存在较大差异，主要有赠与合同说与网络服务合同说。但是，从裁判文书观点的发展过程来看，越来越多的观点开始倾向于支持非赠予法律关系，亦即服务合同说，尤其是二审法院判决多持该观点。 （一）赠与合同说 赠与合同说主张用户刷礼物、打赏的行为具有自愿性，其与主播之间不具有受到服务合同拘束的意思，并且双方所负担的义务不等价，是一种赠与法律关系。此观点亦是本案中法院支持之观点。再比如，明星在告知粉丝不要送礼物的情况下，粉丝仍然进行送礼物的行为应定性为一种赠与行为。此外，部分案件中赠与的前提是主播需要履行一定程度的义务，这种义务并非对待给付义务，仅为次义务，有可能构成《中华人民共和国民法典》第六百六十一条规定的“附义务的赠与”。 （二）网络服务合同说 网络服务合同说主张网络打赏是用户为购买网络主播提供的服务而支付相应对价的行为。例如，程某、北京陌陌科技有限公司不当得利纠纷二审（（2020）浙07民终4515号）中，法院认为柴某在观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，亦获得了精神上的满足。故柴某通过充值取得虚拟道具对程某进行打赏并非无所得，不具备赠与合同所具有的单务性、无偿性，应为网络消费行为。因此，当主播提供的“服务”与用户打赏之间构成一种对待给付的情况下，应当判定此时双方之间受服务合同约束。 五、直播打赏涉刑案件中追缴财物的对象实践中，需要实质性地判断平台与主播之间人身依附性与经济从属性的程度、直播主题等因素，个案确定追缴对象。具体来说，截至2021年6月23日，在北大法宝上以“打赏”为关键词共检索到1006件刑事裁判文书。其中，主播以直播为媒介实施犯罪行为的，均被判决追缴犯罪所得；但是就被告人将赃款用于直播打赏的案件中，有向被告人继续追缴的表述，但没有一例出现向主播或直播平台追缴赃款的表述。因此，如果平台、主播并不明知打赏款系赃款，不存在恶意取得的情况，则通常不应直接向其追缴，这一点也得到了既有判例的印证。如果司法机关追缴打赏款，则可能发生于以下情形：主播不以盈利为目的进行直播，并明确向用户表示不需要打赏，但用户依然打赏，这种情况可能被审判机关认定为赠与行为，从而判决实际取得赃款的主体返还。 结语 网络直播是时代进步过程中自发产生的新兴事物，逐渐成为民众娱乐、媒体报道的一种重要形式。就本案的事件，笔者接受了证券时报的采访，就直播打赏追缴问题发表了相关法律意见。[1]总的来说，既要尊重客观规律引导网络直播的规范发展，也要学会灵活变通杜绝对直播打赏行为的机械禁止。司法实践中，对于直播打赏资金定性分歧较大，有单方赠与的意见，也有网络服务合同的主张，这是法律滞后性的体现。我们应当克服法律的滞后性，充分立足现实并前瞻未来，为新事物的发展和新的生活方式的改变做好充分的准备，公平保护各方权利，并推动能够合理调整新事物有效运行的法律法规早日出台。 [注] [1] https://mp.weixin.qq.com/s/WINW2OXOOmJLG-AQoBAXGw 特别声明： 以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。 |
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