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民法典研读笔记（二百零四）： 民事法律行为的无效、撤销和解除（五） 第三十五条第一款：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。因为监护人与被监护人的关系，对外体现为法定代理权，即监护人是被监护人的法定代理人。法定代理也要遵循代理制度的一般规范，比如无权代理和表见代理的问题。也就是说，监护人违反了该款规范，非因维护被监护人的利益而处分被监护人的财产的，相对人如果善意，则该处分行为并非必然无效，这也是善意第三人保护和表见代理制度的应有之义。所以此处“不得”处分被监护人的财产，也不应理解为效力性强制性规定，因对其违反并不必然导致民事法律行为无效。 第一百六十一条第二款：依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。一般认为，不能代理的行为类型包括：（1）法律明确规定不能代理的行为，例如要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记（民法典第一千零四十九条。这一条非常重要，尚待研究）。（2）当事人约定不得代理的行为。（3）按照民事法律行为的性质不得代理的行为，包括人身专属性的行为例如订立遗嘱、婚姻登记、收养行为等，以及具有人身性质的债务，基于对特定主体的能力、信用等而订立的合同，例如演出合同，演员就不能寻找代理人代为履行合同。（4）违法行为也不能代理，民法典第一百六十七条规定的，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。需要注意的是，这四种情形下，代理这一种民事法律行为的效力并不尽相同。在第（1）、第（4）情况下，代理行为应属无效，但无效的基础并非民法典第一百六十一条，而是第一百五十三条第一款。而在第（2）、第（3）情况下，代理行为并不必然无效，而应赋予相对人以解除权、违约损害请求权、追认权等，以最大化保护合同的效力并保护善意相对人的利益。所以，单考虑民法典第一百六十一条，该条不能简单的认为是效力性强制性规范还是管理性强制性规范，据此认定民事法律行为效力是还应结合其他的规范，以“规范群”的方式处理法律行为效力问题。 第三百六十九条：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。本条的两句话，其规范的强制性意义是不一样的。居住权不得转让继承，依据居住权的性质和立法目的，转让继承居住权的民事法律行为应属无效，且无例外的规定，则无补救的可能性，是为通说。但是以居住权为标的设立的担保物权是否有效，包含两个问题，一个是担保合同的效力，一个是担保物权的效力，则尚无定论，尚待研究。后一句中则以但书的方式规定了当事人另有约定的，设立居住权的住宅是可以出租的，而在当事人没有约定的情况下，对设立了居住权的住宅进行出租，则存在事后补救的可能性，那么这种出租行为也并非当然无效。此时当事人如欲保护自身合法权益，可以物权请求权的方式主张。 （未完待续） 2021年7月23日
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