【原】“这将是考验案审法官智慧的难题”，姜解《民法典》之廿二、廿三

声明：敝号获 姜有生律师授权，即日起连载 《姜解<民法典>》。

第二十二条　【限制民事行为能力的成年人】

不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

【理解与评点】

将不能完全辨认自己行为的成年人作为限制民事行为能力人，参照了德国法的规定，但就在德国，这也存在争议，认为限制行为能力人对一些日常生活中的行为也有足够的判断力，将其作为限制行为能力人的规定具有歧视意义。后来德国法对此作了一些修改，这些成年人的特定行为需要其照管人同意。2004年7月台湾地区《民法总则》也有类似规定。在中国大陆，由于不能完全辨认自己行为的人，仍可实施与其精神状况相适应的民事法律行为，似乎不用考虑对此类问题的批评。但“与自己精神状况相适应的民事法律行为”是一个极不确定的判断标准，交易相对人对此很难判断。发生争议时，如何判断认定行为人的行为是否与其“精神状况相适应”，将是考验案审法官智慧的难题。

【提示】

根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，认定不能辩认自己行为的成年人为无民事行为能力人，需经特别程序进行宣告。申请人可为拟宣告为无行为能力人的近亲属或其他利害关系人。

第二十三条　【法定代理人】

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

【理解与评点】

《民法典》第二节专节规定监护问题。第一节是“基本规定”，结合邻近几条主要规定民事主体的行为能力，因此本条规定监护，与第二节“监护”条文结构安排不合理。同时《民法典》第七章专文规定代理，在此规定法定代理也属结构不合理。为理顺监护、代理法律关系和法典条文间的关系，应当将本条内容规定于第二节是否更为妥当顺畅？

《民法通则》规定的代理有法定代理、委托代理、指定代理。后《民法总则》取消了“指定代理”，《民法典》也不规定“指定代理”，更多规定委托代理。指定代理实为法定代理下属概念和内容，取消指定代理当属正确。《民法典》第七章专章规定“代理”，但主要内容是委托代理，法定代理的内容只有163条、175条两条。而第163条没有实际内容，法典有关“法定代理”的规定事实上只有本条与第175条两条。

从本条文字分析，法定代理人与监护人当为不同概念，甚至可能有“种属关系”，但《民法典》“总则编”并未区分法定代理人与监护人的不同，（包括相应学理）更未说明法定代理人与监护人间是否存在种属关系。《民法典》“总则编”中法定代理人的范围与监护人的范围实质重合，除监护人外，法典未规定其他种类的法定代理人。法定代理关系中的“本人”与监护法律关系中的“被监护人”范围也属一致。如果非要区分法定代理人和监护人，恐怕得这么理解：监护着眼于监护人与被监护人间的内部关系规制（身份认定以及相互间权利义务），法定代理更强调外部法律关系的效力与效果。

【提示】

适用监护与法定代理的相关规定，确定被监护人与监护人间的身份法律关系，处理有关争议，不仅需要依据本条，还需理解、根据法典后文有关监护、代理等的规定。

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