 （1）实际施工人主张权利的条件 实际施工人向发包人主张权利需要具备三个条件：第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；第二，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人只能在发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的范围内主张权利。 有规定及判例认为，实际施工人只有在无法向合同相对人主张权利的情况下，才可以直接向发包人主张。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）第23条规定，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，才可直接向发包人主张权利；最高人民法院（2015）最高法民终字第120号案、苏州中院（2015）苏民终字第00028号认为，实际施工人向发包人主张权利的前提是：实际施工人应提供关于发包人欠付工程款的初步证据，或者存在不提起以发包人为被告的诉讼会严重影响实际施工人权利实现的情形（如其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等情形）。 还有观点认为，实际施工人向发包人主张工程款的请求权基础是代位权。《建设工程司法解释（一）》规定实际施工人可以向发包人提起代位权之诉，但根据最高人民法院的观点[1]，实际施工人既可以依照《建设工程司法解释（一）》的规定直接向发包人主张权利，也可以提起代位权之诉，两种权利相对平行，实际施工人可以进行选择。但提起代位权之诉的优势在于其可代位行使的债权不限于建设工程价款债权。 （2）实际施工人主张权利的对象 根据《建设工程司法解释（一）》第43条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，并查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上作出判决。 在多次转包、违法分包情况下，实际施工人可以向与其没有合同关系的转包人或违法分包人在其欠付下游主体工程款的范围内主张权利[2]。 关于发包人是否与转包人或者违法分包人承担连带责任，仍存在争议。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008）、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年）第2条第1项认为属连带责任，山东高院《2011审判工作纪要》第3条第（六）则持相反观点。[3] （3）实际施工人主张权利的方式 根据《建设工程司法解释（一）》规定，实际施工人实际上有三种主张权利的方式：（1）向发包人主张权利；（2）向转包人、违法分包人主张权利；（3）同时向发包人、转包人、违法分包人主张权利。关于实际工人以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。在要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任方面，有两种观点。江苏高院认为，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。而山东高院认为，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。[4] （4）应当追加转包人或者违法分包人为第三人 《建设工程司法解释（一）》规定，实际施工人以发包人为被告提起诉讼的，人民法院必须追加转包人或者违法分包人为本案第三人参加诉讼。即必须、应当追加而非可以追加，且明确为第三人。《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这里也是明确规定“应当”追加，而不是“可以”追加，而且应当追加为第三人参加诉讼，而不是追加为被告。 （5）须查明发包人实际的欠付金额 《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定：“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在此类建设工程施工合同纠纷案的审理过程中，人民法院必须查明发包人实际欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。一般情况下，发包人客观上更容易举证证明其已向转包人或违法分包人支付的工程款的具体数额，因此，发包人应该对合同履行中的付款情况承担举证责任。而实际施工人不是发包人的合同相对方，没有与发包人发生直接的经济往来，客观上对发包人的付款情况难以举证。 在实务中，若发生转包人或者违法分包人不出庭、发包人与转包人或者违法分包人实际并未结算、发包人与转包人或者违法分包人恶意不配合等情形，都可能造成欠付工程款的数额难以查明，势必将会对实际施工人不利。因此，在具体的案件审理过程中，如何分配举证责任就显得尤为重要。 [1]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第511页。 [2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用)，人民法院出版社2019年版，第503页. [3]常设中国建设工程法律论坛第八工作组著：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第29页。 |
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