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庆一恒 实务洞察 7月6日 这让作为律师的我感同身受，结合自己办理的几个案件中涉及到认罪认罚案件中“调整量刑建议”的经历，写下本篇文章！ 本文分享主题为——如何在尊重当事人选择认罪认罚情况下，争取通过量刑协商获得最低量刑；在当事人已经签署认罪认罚情况下，如何通过争取调整量刑建议，进一步降低量刑期限。 一、什么是“认罪认罚从宽制度”（一）认罪认罚具有“认罪”和“认罚”的应有之义认罪认罚意味着“认罪”和“认罚”。“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。“认罚”，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。 认罪认罚的附带产物是认罪认罚具结书以及量刑建议，根据《刑事诉讼法》第201条第1款的规定，人民法院采纳人民检察院的量刑建议是原则，不采纳是例外。 庭审时，对认罪认罚案件庭审的重点是审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。被告人、辩护人对犯罪事实提出的质疑，很可能会引起法庭对被告人是否要放弃认罪认罚的诘问，而一旦认罪认罚被推翻，被告人就要面临比原地量刑建议更重的量刑后果。即便是对经验丰富、水平极高的律师也不敢确定的向当事人作出推翻认罪认罚后可以获得无罪或是比认罪认罚更低的量刑结果，因此，在认罪认罚案件的庭审中，辩护方实际上本身就自陷一种不利的地位。 但是，认罪认罚是被告人自身的选择，律师只能向当事人说明选择或不选择的不同的有利或不利的后果，以及后果产生的可能性的大小，而不能影响或替当事人选择。 二、如何向当事人提供是否签署“认罪认罚具结书”的建议（一）向当事人或当事人家属释明认罪认罚从宽制度的法律规定及后果认罪认罚，对于犯罪嫌疑人、被告人（以下统称“当事人”）来说到底是不是一项权利，在学理上可能存在争议。但是不考虑这一争议，签或不签认罪认罚，对当事人来说关系到罪名和量刑的最终结果。因此，是否签认罪认罚的决定一定是由犯罪嫌疑人、被告人本人来决定。 当事人或家属可能对法律规定不熟悉，也不愿意深究其制度优越性或不合理之处，他们只关心自己或家人最终会不会坐牢、会坐多久的牢、什么时候能回家、签认罪认罚时量刑能否达到期望，签认罪认罚后是否还有机会再降低量刑。 因此，根据案件的实际情况如实告知，并作出各种可能性后果的分析，供当事人、家属参考即是律师的职责。 （二）向犯罪嫌疑人、被告人传达家属的态度大多数情况下，犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态，唯一能够接触的仅有律师，但是律师向犯罪嫌疑人、被告人释明的法律规定以及后果的作用，并不能代替当事人亲人的情感支持。当事人可能会考虑家人的态度，并且家人的态度也会很大程度上影响当事人作出抉择的决心。 因此，在会见时，能够将家属对家人的情感支持以及给出的建议传达即是尊重当事人个人意愿，也是对当事人的情感照顾。 （三）作出签认罪认罚后，是否可以调整量刑、调整空间可能性的全面分析对于量刑是否还有调整的可能性，需要根据签署认罪认罚时与检察官的量刑协商过程中检察官的态度、案件是否还有未考虑、可促成的量刑情节，并且根据可能认定的量刑情节估测量刑建议调整的幅度，给当事人或家属正确的心理预期。 （四）如实告知签署“认罪认罚具结书”后可能的不利后果认罪认罚虽不能说完全排除了无罪辩护的空间，但也只能在极个别的案件过程中才有可能出现认罪认罚后还能最终判决无罪，或者无罪处理的案件。 不可否认检察院的精准量刑建议。 如果签署认罪认罚的同时即认可了检察机关量刑建议的准确性，放弃审判阶段对量刑建议的辩护，那么辩护人或者当事人在审判阶段就没有实质意义上的辩解或辩护的空间。这对当事人的权益保护是不利的，对辩护人的辩护工作开展也是不利的。 签署认罪认罚后，所有的辩护工作基本上确定朝着罪轻量刑辩护进行。检察机关在认罪认罚环节提出的确定或幅度量刑建议，在审判环节被法院直接采纳，或是采纳幅度量刑建议的最高幅度或偏高量刑也是极为常见。 （五）律师必须遵守和坚持自己的职业道德这是一个绝大部分律师不愿意谈论的话题，之所以说认罪认罚给辩护带来尴尬就是说刑事案件代理的特殊性，刑事案件可以按阶段收费，如果审查起诉阶段签署认罪认罚，并且当事人感觉后续再调整量刑建议的可能性或者空间都极小的可能性，就会放弃审判阶段的委托。 当事人不可避免的会有这样一种心理，律师作出的有继续调整量刑建议的分析是为了收取下一阶段律师费的一种套路。这符合当事人的心理，但是并不符合案件办理的策略和方案。 律师的职业道德要求律师是为了实现当事人合法权益的最大化，而律师费则是律师实现这一目的工作的对价，但是不可完全抛去这个因素。况且，律师在这种情况下作出的分析也仅仅是一种分析，案件最终的结果存在不确定性，若最终没有达成调整量刑建议或者调整量刑建议的空间，对当事人来说有心理预期上的落差，对辩护人也会带来家属的压力。 而律师为了下一阶段的律师费，而违背案件情况作出乐观的估计，不仅是对当事人的不负责任，也违背了律师的职业道德。 因此，对于刑事案件建议不要按照阶段进行收费，否则会成为辩护工作以及当事人、家属对律师信任上的不利因素。 三、如何通过“调整量刑建议”最大程度（一）认罪认罚制度带来的辩护尴尬认罪认罚从宽制度对辩护工作最尖锐的问题即是如果认罪认罚后的审判阶段是否还有辩护工作所能实现的价值？ 在办理案件以及与同仁进行交流时，感受到大部分情况下，犯罪嫌疑人、被告人一旦签署认罪认罚，法院最终直接采纳检察院的量刑建议或者对检察院的幅度量刑建议采纳幅度最高量刑。 原本，辩护人在侦查和审查起诉阶段所做的辩护工作所带来的辩护效果会在审判阶段，尤其庭审中集中体现。但是，认罪认罚的适用，使得证据和事实的辩护工作无法在庭审上展示给当事人与家属，以及旁听人群。对律师工作的价值没有一个最终和实体化的展现，会引发当事人或家属的不满。 但是，律师必须坚守自己的职业道德，并且，签署认罪认罚后，审判阶段还有一项重要的工作是通过争取调整量刑建议而获得更低的量刑。 （二）争取“调整量刑建议”的途径刑诉法第二百零一条条第二款：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。” 根据以上规定，调整量刑建议是由人民检察院提出，而检察院启动调整量刑建议有两个途径，分别是“人民法院经审理认为量刑建议明显不当”和“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”。 （三）“人民法院认为量刑建议明显不当”的运用不难理解，两种调整两项建议的途径中，人民法院向人民检察院提出认为量刑建议明显不当的，人民检察院最终调整量刑建议的可能性更大。 在审查起诉阶段签署认罪认罚时，被告人、辩护人已经与检察官针对量刑建议进行过量刑协商，除有无争议的新的量刑建议出现，一般直接与检察官再次协商调整量刑建议的可能性微乎其微。 因此，在审判阶段，与法官的沟通并且争取法官对原签署认罪认罚具结书上确定的量刑建议存在明显不当，由人民法院向人民检察院提出调整量刑建议则是最佳效果。 （四）“被告人、辩护人对量刑建议提出异议”的运用从字面理解，人民法院只有在认为“量刑建议明显不当”时才会向人民检察院提出，而对于被告人、辩护人只要认为有异议就可以提出。 2019年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见中，该条文的表述为“被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。” 对比之下，刑事诉讼法去掉了“且有理有据的”的后缀要求，以及此种情况下人民法院应当告知人民检察院的规定。但是，并不说明被告人、辩护人对量刑建议提出异议不需要提出对应的理由和依据。相反，从立法沿革的角度上看，被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，必须是“且有理有据的”，通过说服人民法院认为“量刑建议明显不当”告知人民检察院是最佳途径。 四、调整量刑建议的法律规定的缺失以及实践的困境（一）法律对量刑建议明显不当没有明确、细致的规定刑诉法解释第三百五十四条规定，对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。本条对量刑建议是否明显不当的判断标准和方法作了指引性规定。 但是，量刑建议是否明显不当本身就是极具争议的，甚至是包含认知差异的问题，这样的指引性规定并不能很好的指导量刑明显不当的认定。 （二）人民检察院调整量刑建议没有量刑协商程序，没有重新签署认罪认罚具结书的规定刑诉法及认罪认罚从宽制度有关文件，对调整量刑建议都作出了规定，但是对调整量刑建议都没有规定调整量刑建议中被告人、辩护人参与的规定。在司法实践中，也很少有检察官会主导重新签署认罪认罚具结书，甚至对于调整量刑建议或者不调整量刑建议都没有与被告人、辩护人进行调整量刑建议量刑协商的过程。 （三）检察院不必然作出调整量刑建议，没有规定说明不调整量刑建议的理由或被告人、辩护人再次提出异议的程序以上两个途径都不是必然能够引发两项建议的调整，最终是否能够调整属于人民检察院的职权范围。 对于人民检察院没有调整，或者调整后人民法院仍然认为量刑不当的，人民法院可以依法作出判决。但是，对于被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院不调整量刑建议，或者被告人、辩护人认为调整后的量刑建议仍然有异议的，没有对应的救济途径。 综上，检察机关的量刑建议是求刑权的体现，最终判决结果的量刑还是由人民法院作出，适当的量刑建议被人民法院采纳是理所当然。但是，若存在法院或被告人一方认为量刑不当是否应当调整量刑建议，由于制度本身所蕴含的“认罪”的前提，以及针对是否“明显不当”是否有一个公允或可量化的评判标准，对量刑的意见能否达到控辩审以及当事人都能接受，是一个需要讨论和争取的问题。 （四）检察院提出量刑建议没有单独的量刑程序，量刑标准模糊在当事人或一些律师看来，认罪认罚时检察院的量刑建议就像只有一个拳击手的擂台，检察院拥有绝对的优势地位，而量刑建议的提出也是十分随意，量刑协商就是个摆设。 尤其是在值班律师参与的案件，或辩护人介入时同同案其他嫌疑人已经签署（可能是信息不对称下的“欺骗“），人民检察院出于量刑平衡的“考虑”，最终被告人、辩护人无奈接受检察院的量刑建议，最终无可奈何签字，律师不过成为一个”程序合法“的见证人。 但事实上，真不是这样！ 不要将问题归结于司法困境，要学会向对手学习。笔者看到过介绍的南京市建邺区人民检察院首创的《量刑建议计算表》的文章，文章中陈述计算表包含起点刑、基准刑、调整基准刑的各项因素、建议宣告主刑、建议宣告附加刑和刑罚执行方式六大板块。其中调整基准刑包括责任刑调节因素、预防刑调节因素、认罪认罚等情节，并且给出了对应的刑罚量增减百分比，按照量刑步骤计算方法，可以测算出精准量刑建议。文章中将表格内容称之为算法，我认为是极为恰当的称呼，“算法”是计算机领域的一个词汇，算法（Algorithm）是指解题方案的准确而完整的描述，是一系列解决问题的清晰指令，算法代表着用系统的方法描述解决问题的策略机制。也就是说，《量刑建议计算表表》追求的是一个精确的结果，而事实“估约摸”。 无论如何，律师作为维护当事人合法权益、提供专业法律服务的群体，绝不能将无法实现的辩护目的归结于司法机关的问题，甚至这种归结是错误的，我们需要反思办理案件的经验，研究法律规定，尽力实现辩护策略，尽可能维护当事人的合法权益。 同时，也希望人民检察院在与犯罪嫌疑人、律师进行量刑协商时放低自身姿态，听取犯罪嫌疑人、辩护人合理的意见，不要为了获得为了优势地位故意压制犯罪嫌疑人提出自我辩解。 五、如何运用“调整量刑建议”为当事人争取降低量刑（一）角色互换，从指控角度审视量刑建议是否适当从检察机关的角度，模拟检察机关提出量刑建议的过程及结果。作为辩护人提出量刑建议不当，必须根据事实和证据，能够详细的对当事人应当承担的刑事责任有一个精准的判断，与办案单位在同一个语境下进行谈判，才能获得量刑协商的效果。 （二）掌握充足信息，避免信息不对称带来的劣势局面在同案被告人众多时，检察官会以其他同案犯罪嫌疑人、被告人的量刑作为谈判的条件，以量刑平衡为由，使得被告人、辩护人丧失争取更低量刑的信心，“被迫”签署认罪认罚具结书。因此，辩护人在阅卷的基础上对全案的犯罪嫌疑人、被告人的地位、刑责都应当有一个基本的判断，全面掌握全案犯罪嫌疑人、被告人签署认罪认罚及量刑建议的情况，必要时可以与同案其他辩护人进行交流，信息共享、形成合力。 在面谈量刑协商时，应当询问检察官所定的起点刑、量刑情节以及减轻加重幅度。如果与模拟的量刑建议有出入，应当提出自己的合理化的理由，尝试说服检察官采纳调整建议。 笔者参与办理的某传销案件中，当事人为第一被告，检察院在主导签署认罪认罚时，向同案另二被告给出十年至十二年的量刑建议，辩护人并没有提出有效的量刑协商的谈判过程，甚至有劝服其代理的被告人同意的倾向，幸亏在我们以及当事人的坚持下，并没有签署。在后续与检察院又进行多次沟通后，本案我们代理的第一被告最终的量刑建议并最终判决的刑期为有期徒刑八年。若同案被告人签署了认罪认罚具结书以及同意上述量刑建议，本案整体的量刑会呈现一种明显偏高的形式，作为第一被告想要轻于排名靠后的被告人更是不太可能。 （三）在签署认罪认罚时，提前与检察官进行量刑协商目前，签署认罪认罚基本上都是检察官和律师同时在看守所，与犯罪嫌疑人当面进行量刑协商，当场签署认罪认罚具结书，大部分情况下，检察院的认罪认罚具结书是事先打印好的，量刑建议也是确定好的。而当场进行量刑协商，如果协商不成，就只有两种结果，一种是审查起诉阶段不再签认罪认罚，可能要到审判阶段签署；另一种是还需要检察官、辩护人再约时间共同前往看守所，这样不仅增加工作量，也会增加检察官对于量刑协商的策略应对，以及情绪对抗。对再次量刑协商是不利的。 正确的做法是在前往看守所之前，提前与检察官沟通了解大致的量刑建议，会见当事人听取当事人的意见、家属的意见后，再与检察官交流量刑建议，在争取到最大的量刑情节的认定和量刑结果后在前往看守所签署认罪认罚具结书。 笔者办理的李某（第二被告）等寻衅滋事案中，笔者介入时已经到审查起诉环节，检察官催促尽快签认罪认罚（第一被告未到案，第三被告已经签署认罪认罚，量刑建议一年八个月），并且了解了到检察官提出二年的量刑建议。 我们争取了阅卷和会见时间，发现当事人具有自首情节，承认了自己的犯罪行为并愿意认罪，但是其承认的推了被害人一下的过程，恰好处于监控视频画面边缘、画面模糊，而在场人员中没有任何一个人的证言或供述陈述了其在场“推了一下”或“打人”的行为，因此，对于被害人的轻伤的结果是否直接来源于当事人的击打行为存在争议。据此我们与检察官交流了证据问题，检察官表示证据确实存在瑕疵，但是不影响嫌疑人行为的认定。我们认为检察官的态度是基于当事人认罪的态度，会见当事人时征询了当事人是否继续认罪的意愿，同时也向当事人讲解了如果做无罪辩护可能存在的不利后果，当事人在权衡后选择签署认罪认罚，我们的辩护工作转向量刑建议的降低上，经过与检察官的沟通，检察院对当事人按照第二被告相同的量刑建议（一年八个月）对当事人提出量刑建议，我们又就自首的情节与检察官进行协商，但是检察官以已经考虑了自首的情节为由不做退让，但是，最终前往看守所签署认罪认罚之前，检察官告知认定自首，但是量刑幅度只能减一个月，理由是当事人并非案发后当即自首，而是网上追逃一年多后才自首，经过与当事人的沟通，当事人能够接受最终的量刑，遂签署认罪认罚具结书。 （四）提出附条件量刑建议上述李某等人寻衅滋事案中还有一个情节是，在签署认罪认罚时，当事人家属在努力向被害人争取谅解，但尚未达成。最终，检察官同意在认罪认罚具结书量刑建议后，增加“审判阶段，若达成谅解，可以调整量刑建议”。 （五）判断是否有检察官没有纳入到量刑建议的量刑情节上述李某等人寻衅滋事案中自首情节，虽然第一次协商时检察官说已经考虑了该情节，但是最终愿意调整量刑建议的结果看，一开始的量刑建议是没有考虑的，如果忽略了这一点，这一项量刑情节可能就会被检察官或者法官忽略。 另外，对于退赃或预交罚金，以及取得被害人谅解的情节，必须在签署认罪认罚协商时确定是否已经纳入量刑考虑，否则到了审判阶段，起诉书对此类情节没有明确表述，那么该类情节是否能争取最终调整量刑建议降低就成为不确定状态。 （六）考虑何时成就新的量刑情节在签署认罪认罚后，出现事实、证据的改变而调整量刑建议是应有之义，而出现新的量刑情节或量刑情节发生变化，量刑建议的调整也是理所当然。但是，面临的一个选择是，有一些量刑情节是可以促成的，比如，退赃或预交罚金，以及取得被害人谅解的情节，上文考虑了签署认罪认罚时判断这些量刑情节是否纳入到量刑建议，对于尚未成就的量刑情节可以通过促成而争取量刑，但是由于时间原因或者其他客观原因不能及时促成，有时还需要考虑法院、检察院对于调整量刑建议的态度，确定是推延签署认罪认罚的时间，或是先签署认罪认罚，到审判阶段在促成该量刑情节，争取降低量刑。 笔者办理的薛某诈骗案中，在前期辩护中已经将诈骗数额从60多万降到5万多、认定从犯、坦白、初犯、偶犯等量刑情节，签署认罪认罚时检察院提出一年六个月的量刑建议，当事人没有自首、立功等其他量刑情节，唯一可以争取的是财产项的情节，最终与检察院沟通同意到审判阶段如果被告人愿意履行财产项，可以调整，如果同案被告全部履行财产项，可以适当扩大调整幅度。签署认罪认罚具结书后，在家属的配合下与另外二被告人的家属进行了沟通，最终在庭审过程中我代理的当事人当庭表示愿意缴纳退出违法所得和缴纳罚金，检察官表示可以调整量刑建议，另外当庭经过激烈的协商后确定了退出违法所得数额承担，最终表示也愿意缴纳退出违法所得和缴纳罚金。最终，经过与检察官的协商，违法所得减少了3000元，量刑建议由一年六个月调整为一年。本案三被告能够全部退出违法所得、缴纳罚金，并且庭审时履行完毕，也为争取到了较大幅度的降低量刑空间。 六、调整量刑建议的其他问题（一）如何提出合理的调整量刑建议的幅度调整量刑建议首先是量刑情节的确认，其次才是量刑调整的幅度的问题，在确定了量刑情节后，需要根据两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》以及各省出台的常见犯罪的量刑指导意见实施细则来确定量刑幅度，只有对可以调整的量刑建议有准确的预判，才能给当事人、家属以适当的心理预期，与法官、检察官沟通时也会得到尊重，不会被认为是随意提要求。。 （二）尽早提出对量刑建议的异议根据刑诉法解释第352条第2款的规定，适用速裁程序审理认罪认罚案件，需要调整量刑建议的，应当在庭前或者当庭作出调整；调整量刑建议后，仍然符合速裁程序适用条件的，继续适用速裁程序审理。 而对于适用普通程序审理的认罪认罚案件，解释没有明确调整量刑建议的时间，《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》第7条、第8条对于检察官对量刑建议进行调整进行了规定，原量刑建议是由检察官提出的，检察官可以直接调整，调整量刑建议后向部门负责人报告备案即可，而原量刑建议是检察长（分管副检察长）决定的，由检察官报请检察长（分管副检察长）决定。并且，此处规定并未明确程序的种类，因此可以理解为普通程序和速裁程序均应当遵守上述规定。因此，对于适用普通程序审理的认罪认罚案件，最佳时机是在庭审前与法官、检察官进行沟通，促成量刑情节、促成量刑情节的认定，以及调整量刑建议。而在庭审中也可以进行，但是如果出现原量刑建议是检察长（分管副检察长），公诉人当庭调整量刑建议或者愿意庭后报请检察长的几率就会减小。 （三）审判阶段签署认罪认罚是否还可以再调整量刑建议根据刑诉法解释第356条第1款的规定，被告人在人民检察院提起公诉前未认罪认罚，在审判阶段认罪认罚的，人民法院可以不再通知人民检察院提出或者调整量刑建议。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见第49条规定，被告人当庭认罪认罚案件的处理。被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭认罪，愿意接受处罚的，人民法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取控辩双方意见，依法作出裁判。这一规定并没有明确，庭审中认罪认罚是否需要签署认罪认罚具结书，以及量刑协商如何进行，根据规定文意，对于控方，只有发表定罪和量刑的意见，似乎将最终的量刑权直接赋予法庭。但是，参与《意见》制定的最高人民检察院的相关人员的解读以及实践中的操作，在庭审中认罪认罚的，量刑协商的主体仍为公诉人，而不应由法庭来进行量刑协商，否则会带来控辩审三方的矛盾冲突，以及法庭居中裁判的地位，引发被告人、辩护人的不满。 但是，庭审中签订的认罪认罚具结书大部分是已经过庭审审理活动，对案件证据、事实已经有了较为清晰的认识，甚至法庭见证了量刑协商的过程，法庭很难再提出认为量刑明显不当的调整量刑建议，出现新的量刑情节可能性更小。并且，被告人在此时心里是基本已经认定很难出现比不认罪认罚更低的结果，在提出异议可能就会直接结束量刑协商过程，不再适用认罪认罚。 而对于庭审后签认罪认罚，大部分也是基于上述庭审时的理由或心理，包括庭审后律师努力沟通促成，本身处于量刑协商不利地位。再者，这个时候基本上距离出判决结果时间很短。 因此，在庭审时或者庭审后签署认罪认罚的很难再有调整量刑建议的可能性。 来源：金博大律师事务所公众号 |
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