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协议千万条，安全第一条。企业法务合规部门在审核协议时，都希望并努力使协议中的业务和条款实现依法合规。不同类别的协议从厚度、复杂度、专业性、时间紧迫性等多方面都存在诸多差异，法务在审查时，虽然希望和目标都是一样的，但是分配的时间和精力却有亲疏。于是在有的企业法务看来，战略合作协议绝对是其中的一个“软柿子”，似乎是条款简单、权责宏观、互相寒暄、有事再约、无事罢了的代名词，主要是公司战略规划部门或业务部门要重点考虑的问题，于是改改文字、一审而过。然而，战略合作协议体现的是一家企业现在以及中远期业务经营发展的风向标，是企业是否有远见想法、开拓创新意识的重要体现。能否审查把关好一份战略合作协议，是考验企业法务在具备法律专业知识的同时，是否对公司的整体经营能把脉、是否具备和公司发展需求相匹配的社会阅历和经验、是否有帮助公司把住合规红线敏感意识的典型体现。所以，我们拟从法务合规的视角，来探讨究竟该如何审查好一份战略合作协议。 一 、拟开展战略合作的双方是否匹配 和传统针对具体交易产生的合同不同，企业战略合作是企业间基于长期发展的战略目标和规划，各方资源互补和信息共享，共同营造覆盖上下游企业生态的一种合作方式。两种合作方式的区别可参见下表： 战略合作讲究“门当户对”，特别是企业间的战略合作尤为重要，会体现企业在市场中、所处行业中的地位与发展过程中选择合作伙伴的眼光和格局。而战略合作协议多会在行业动态或本企业对外宣传时被公开，选择不当，会影响企业的品牌和形象，法务应当帮助企业把好战略合作的“择偶观”。如，A公司是一家市值近200亿的上市公司，B企业希望与A企业形成战略合作关系，但其下属三级子公司C新近成立，为了体现业绩，B企业提出以C公司与A企业签订的战略合作协议初稿。当时A公司法务在审核时经过初步尽调就发现，C公司新成立不到一年，注册资本仅100万且至今尚未开展任何实际业务。显然，C公司与A公司在各方面的特质都是不匹配的，A公司法务遂拒绝同意签署此份战略合作协议，并提出B企业作为国务院批注的“较大的市”的一家国有投资运营公司，资产规模、盈利能力、市场影响力、业务成熟度及在当地的资源优势均尚佳，如果有合作意向，应当以B企业本体和A公司签订战略合作协议，至于后续具体业务合作可以通过子公司C来负责实施。事后，B企业接受了意见，最终AB之间签订了战略合作协议。 由此，企业法务应当注意对战略合作伙伴进行“资格预审”，通过各种信用平台或第三方调查的方式，审查对方的优势业务、经营状况、资质信用、管理水平等，综合判断与本司开展战略合作是否具有对等性或形成优势互补。对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违法违规记录的，应当视严重程度审慎合作。合作伙伴与股东方或公司领导人员存在利害关系的，更应审慎处理，避免后续非正当的利益输送。 二 、合作内容和目标是否合规 通常而言，企业战略合作协议约定的是双方合作的框架，权利义务都相对宏观，条款的颗粒度也相对较粗，且在协议中会约定后续双方如开展具体业务则另行签订合同之类的表述。但这并不意味着战略合作协议中的条款约定就可以任意妄为，它毕竟会对合作方后续的具体业务指明方向、划定范围，依然要关注其合规性问题。以下笔者试举几例说明。 （1）数据的合规 D公司在我国大陆注册成立，E公司于于中国香港注册成立，双方拟签订战略合作协议并约定，未来基于智慧城市业务双方开展人口、文旅等各类相关大数据的共享和运营。这就意味着D公司未来开展将向境外主体（按照《国家安全法》之规定，中国香港虽系国内，但属于境外）提供分享相关数据，即数据跨境。 然而，我国对于数据流动和交易的法律规范并不健全，规范数据行为的基本法律（数据安全法和个人信息保护法）尚未出台，散落有部分法律法规和行业规范。根据《网络安全法》《信息技术安全 个人信息安全规范》(GB/T35273-2020)《个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》和《信息安全技术 数据出境安全评估指南（征求意见稿）》（以下简称《数据出境指南》）等。近日提请二次审议的《数据安全法》（草案）也延续了《网络安全法》对数据出境安全评估的规定，对于数据跨境的主要态度是，对于关系国计民生的关键信息数据、重点行业的重要数据、个人信息数据以“本地化存储”为原则，以“出境安全评估”为例外。 智慧城市涉及到交通运输、地理信息、人口大数据等多方面数据，明显涉及公共利益，其中人口大数据中包含个人姓名、年龄、社保状况等个人隐私数据信息，无论D、E两家公司选择境内还是境外城市作为合作试点，只要D公司向E公司提供其在境内获取的境内人口大数据，就符合《数据出境指南》中的向未在境内注册的主体提供个人信息和重要数据的情形，即数据跨境行为。此类数据确因业务需要向境外提供时，应当进行“出境安全评估”。上述D、E两家公司在未获行政监管部门数据跨境安全评估，如直接签订核心内容为相关重要数据、个人信息数据的共享、运营的战略合作协议，恐沦为一纸空文。 （2）采购的合规 将采购意向作为合作目标之一写入战略合作协议是正常操作，但是将本应通过法定招投标程序的采购写入与特定方的战略合作协议，并做出相应承诺，固然是宏观性、原则性的约定，也会产生串标的不合规问题。 如，F公司欲在建设工程施工中需要采购相关的重要设备，在与G公司签订战略合作协议中约定，将优先选择G公司作为有关类型工程的物资、设备、设施的提供方，并承诺F公司当年向G公司采购工程物资、设备订单总量不低于人民币1亿元。而根据《招标投标法》第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条至第四条之规定，建设工程重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的必须招标。F公司法务在审核协议时还发现，G公司与业主方的重要股东隶属于同一集团公司，即与业主方存在利害关系，如果双方签署上述内容的战略合作协议，基本也就意味着公司在有关工程设备材料采购活动中可能会与G公司存在串标或者规避招标程序的行为，该建设工程在当地还系重点工程，协议有关内容已经触碰了合规红线。 （3）反垄断的合规 作为战略合作的形式之一，战略联盟多是企业间基于共同战略合作目标而进行长期合作，合作方常是具有竞争关系的经营者，签订战略合作协议要避免形成排除、限制竞争的横向垄断协议。法务合规部门在审查时要注意：一是是否固定或变更价格，即有无以签订战略合作协议的方式达成统一价格或控制价格变更的统一规则，进而排除或限制竞争；二是是否有限制商品生产或销售数量的条款，如条款中包含固定产量、协同停止生产、限制特定品种或型号的销售数量等。三是是否分割销售市场或原材料采购市场，如条款中包含划分销售区域、销售对象、原材料或半成品采购等。 生态合作伙伴式的战略合作多是上下游主体间的合作，双方往往属于经营者和交易相对人的关系，如供应商和经销商，签订战略合作协议要避免形成纵向垄断。法务合规部门在审查时要注意：一是固定向第三人转售的价格或价格变动幅度、折扣等；二是避免约定向第三人转售的最低价格，或通过限定价格变动幅度控制最低价格。当然，是否真正构成垄断要综合企业的市场占有份额、是否具有排除或限制竞争的效果等多方面来综合认定，但签订战略合作协议时，这个合规性风险确是需要关注并审查的。 另，上诉示例之外，不同行业领域、不同属性的企业在签订战略合作协议时也都有各自需要重点关注审查的合规风险，如国有企业，必然需要关注战略合作是否符合国资监管聚焦主业的要求，是否违反投资负面清单的规定等，这些都需要法务合规人员对自身企业及相关的外部规则知己知彼，才能精准的守住红线。 三 、是否将各方权利义务特定具体化 一般而言，所谓战略合作协议的内容是相对宏观的，是为合作各方相互“画饼”、表达“亲密”、预约“约会”的协议，一般不会约定各方具体的权利义务条款（保密义务除外），不会“纳投名状”形成特定条款。 但公司法务实务中，有不少名为战略合作协议，实际却已然对合作方赋予了明确的合同履行义务，即权利义务特定具体化。我们通过北大法宝检索关键词“战略合作协议”随机选取了前40个案例，根据司法判决的内容，其中有26件反映出战略合作协议中将合作方的权利义务已特定具体化，比如做了“每年支付十万元顾问费”这样的约定，对各方产生了实质性的约束，成为了裁判分析论证的对象，占比达65%。我们认为，虽然不能依据抽样数据就贸然得出将权利义务特定具体化的战略合作协议更容易导致法律纠纷，但是至少会面临更大的法律风险，原因在于： 首先，公司往往在开展具体投资或业务合作时才会对合作伙伴开展详见的尽职调查，而且规律是相关业务涉及的金额越大，事前开展的尽职调查也就越深入、谨慎，与之对应的是签战略合作协议前对合作方的尽调更趋于形式和粗线条；其次，大公司特别是集团公司对外签订战略合作协议往往代表了整个集团，但是具体落地战略合作、签订业务协议的主体多是下属子企业，虽是同一集团体系下的企业，但毕竟是独立法人，如果战略合作协议提前约定了具体的权利义务，很容易束缚不同子企业经营业务的开展；再则，签订具体协议时多是根据业务类型签订典型合同，权利义务关系可以根据《民法典》及相关行业的法律法规、司法解释进行梳理和界定，但是在战略合作协议中写入未来具体业务交易的条款，容易导致权利义务失衡且丧失类型化；最后，可能出现以合法形式掩盖非法交易的不合规情形，如湖南省高级人民法院判决的王丹、沈玮婷非法经营案中，被告人为掩盖自身不具备证券投资咨询资格的真相，通过签署战略合作协议，约定以每年支付数十万元的高额投资顾问费为条件，将涉事公司工作人员的执业资格证挂靠在具备证券投资咨询资格的公司名下，规避行政审批程序，在证监会尚未批准且不具备经营证券业务资质的情况下，非法从事证券咨询业务，被法院认定为构成非法经营罪。 四 、是否约定争议解决方式和机构 战略合作协议中是否需要约定争议解决方式和机构，其实这是一个开放结局的问题，可约可不约。持不约论的通常认为，战略合作协议因为一般不约定具体的权利义务，也就不易产生违约责任，通常不会发生争议并引起法律纠纷，况且战略合作更主要的协议价值在于双方互相示好和统一合作目标，此时明确约定争议解决方式和机构会略显“扎眼”，破坏合作气氛，待后续具体合作协议签订时再行约定，为时未晚。 但是，我们倾向于认为，约了比不约好，理由在于：首先，约定了具体权利义务关系的战略合作协议自不用说，当然要约定争议解决条款，但即使是纯粹的战略合作协议，没有约定具体权利义务，也会因为双方进一步商谈业务交易合作，而知悉对方的经营信息、技术信息等商业秘密，从而产生保密义务，如没有妥善履行相关义务是容易产生法律纠纷的；其次，战略合作协议的一个常见功能，是对外宣传双方的战略合作关系，扩大自身商誉和市场影响力，实现借他人品牌提升自身品牌形象的战略效果，这一过程中是容易产生争议的，而且有时需要对方的书面同意；再则，约定争议解决条款并不会影响后续具体协议中各方就这一问题另行约定的权利，因为战略合作协议一般都会明确有“双方后续签订具体业务合作协议与本协议不一致的，以业务合作协议为准”的类似条款。所以，基于上述考虑，我们认为在战略合作协议中约定争议解决条款，明确争议解决方式和机构是有必要的而且成本不大，约了比不约更稳妥。 综上，战略合作协议的审核其实是一项对法律合规技术性要求很高的事项，需要对公司的战略发展、经营管理、外部规则、合规红线有深刻的认识并能相互融汇，要求每一位企业的法务合规人员提高认识，加深研究，总结经验，助力企业合规经营，行稳致远。 来源：WeLegal公司法务联盟 作者介绍： 周治成——北京易华录信息技术股份有限公司，法务管理部副总经理 郑子琨——北京易华录信息技术股份有限公司，法务管理部法务合规专员 |
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