|
刑辩网 一直专注刑事辩护理论前沿、办案实务技巧、企业合规研究、刑事风险防控，为您提供有深度、有力度、有温度的刑事专业服务！ 公众号  第一条路径是，采取特别法条优于普通法条的原则，仅认定为强奸罪，但要有一个规则，就是适用加重法条时，所判处的刑罚不得轻于普通法条的最低刑，也就是说，即使是只认定为强奸未遂并且减轻处罚，也必须判处5年以上徒刑，否则就违反了特别加重法条的精神。在德国是有这个规则的，日本好像也有这个规则。概括起来说，如果加重法条的最低刑轻于普通法条的最低刑，那么在适用加重的特别法条时，所判处的刑罚不得低于普通法条的最低刑。 第二条路径是认定为想象竞合。法条竞合和想象竞合的区分不是固定不变的，是根据案件事实的变化而变化的。将上述行为认定为想象竞合，才能充分评价行为人的强奸未遂与强制猥亵既遂的行为，然后再从一重罪处罚。但这个时候也面临哪一罪重的问题，如果说强奸罪的加重法定刑重，同时适用未遂的规定减轻处罚，虽然可能判处无期徒刑，但仍然可能只判处3到4年有期徒刑；如果说强制猥亵罪重，虽然不可能判处低于5年的有期徒刑，却不可能判处无期徒刑。  课堂提问 问 强奸罪、强制猥亵罪中的胁迫行为需要当场对被害人实施吗？ 答 不需要当场对被害人实施，比如，通过邮件、微信、短信、电话等对被害人以恶害相通告的，都属于胁迫。不过，在我看来，如果到此为止，还不能认为已经着手实施了强奸行为与强制猥亵行为，只能认定为强奸罪与强制猥亵罪的预备行为。也就是说，在这样的场合，只有将要实施奸淫行为或者猥亵行为，才是强奸罪与强制猥亵罪的着手。 问 男子为强奸而追赶女子，女子为了摆脱强奸而逃跑时，失足掉到河里淹死了。《刑事审判参考》认为这是不作为造成了死亡结果，请问您怎么看？ 答 这要看具体案情。在一般情况下，如果是为了强奸而追赶女子，就可以认为，妇女逃跑进而掉入河里是一个必然的反应，或者说被害人的介入并不异常，当然可以直接将死亡结果归属于行为人的追赶行为。也就是说，是强奸的行为手段造成了死亡结果，而不是不作为造成了死亡结果。如果在有的案件中不能将死亡结果归属于前面的追赶行为，则要考虑是否由后面的不作为造成了死亡结果。如果是后面的不作为造成了死亡结果，则至少可以认为成立强奸罪与不作为的杀人的想象竞合。当然也不排除认定为数罪的可能。 在强奸致人死亡的加重结果由故意行为造成的时候，都要认定为强奸（致人死亡）罪与故意杀人的想象竞合，单纯评价为结果加重犯的话，一般人可能以为是过失致人死亡，因为没有把杀人行为和故意评价进去。 问 如何做到在解释具体法条时，始终贯彻好的观念？ 答 好的观念只有变成了自己内心深处的想法时，才能时时刻刻指导自己对具体法条的解释；如果你只是看到书上写了某个观念，你觉得这个观念好，但这个观念还不是你内心深处的真实想法时，你是不可能用这个观念指导具体法条的解释的。我见过不少人在写解释论的论文时，根本没有贯彻他事先所发表的论文的观念，就是因为他事先发表的论文中的观念，根本不是他内心深处的想法，只是从别人那里搬来的。比如，有的人在写限制死刑的论文时，会讲许多理由主张严格限制死刑，可是就如何理解和适用《刑法》第50条的问题，则极力反对其他学者的限制解释观点。这就自相矛盾了，之所以如此，就是因为严格限制死刑根本不是他内心深处的想法，只是因为主张扩大死刑适用的论文不可能被发表，所以写严格限制死刑的论文。 问 您第一次课就讲到，在处理法条关系或者进行体系解释的时候，要找准基础法条，请问怎么确定基础法条？比如，与骗取贷款罪相比，违法发放贷款罪是基础法条吗？ 答 我不是在普通法条的意义上讲基础法条，基础法条就是保护法益比较清楚、构成要件相对明确、罪刑关系合理或者说法定刑适当的法条。你也可以认为，有关自然犯罪的法条一般都是基础法条。如果刑法规定了背任罪或者背信罪，那么，背任罪的法条就是骗取贷款罪与违法发放贷款罪的基础法条，可惜现行刑法中还不存在这个基础法条。不能说违法发放贷款罪是骗取贷款罪的基础法条，二者其实有一点点对向关系。 课外作业 第一个案例是，男性被告人从网上认识了被害女青年之后，通过和女青年网上聊天，不仅知道了女青年的一些隐私，而且知道了女青年现男友的邮箱等联系方式。随后，被告人就以胁迫的方式，让女青年自己拍裸照后将裸照发给自己，女青年就自拍了裸照后发给了被告人。后来，被告人又胁迫女青年自拍淫秽动作后发给自己，女青年不得不又自拍后发给了行为人。需要说明的是，女青年是一个人自拍裸体等照片，被告人并不在场。被告人的行为构成犯罪吗？如构成犯罪，构成什么罪？ 第二个案例是，被告人拿着自拍杆，趁妇女不注意时，就将自拍杆伸到妇女裙底下拍照。偷拍后只是自己看，并不传播给他人。这种行为构成犯罪吗？ |
|
|
