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13个兽药执法涉诉行政审判 案例要点精读（2014-2020） 孙继承 如转载本文，请勿作任何修改或调整。案例库中，兽药案例始于2014年。2014-2020年，共有20个案例,2020年占了7个。江苏5个、湖南4个、广东3个，北京、福建、山东、河南、湖北、山西和宁夏各1个。 笔者精选了13个案例，并作阅读说明。 这些案例涉及的主要问题：一是兽药的认定。非药品等等，但标注了兽药功能的。二是证据链形成。有几个案例，处罚机关就违法事实，包括数量和行为的认定，没有形成可靠的证据链，被法院判决败诉。三是，举报案件的处理。既要处理民事纠纷，还要防止不作为。还有一些程序问题。 司法案例学习是执法实践的必修课。 请收藏本文。 本文17830字，读完约需60分钟。 1.上诉人等向南县农业农村局举报称，肖某龙经营的南县某某水产鱼药批发中心销售的“高效能氨基酸培藻膏”有质量问题，使用该产品造成稻虾田内虾苗死亡，请求进行查处。南县农业农村局于2019年1月23日进行调查，依法对案外人肖某龙销售的案涉产品进行抽样取证和证据登记保存，并向常州某生物科技有限公司送达了案件调查通知书。1月24日，南县农业农村局联合南县畜牧水产局，组织四名高级农艺师为专家组到原南洲镇八方村5组、原北河口乡光荣村3组对稻虾田进行了实地调查，并出具了现场不能判定“高效能氨基酸培藻膏”的施用与虾苗数量减少有正相关的关系，建议送检“高效能氨基酸培藻膏”，由第三方检验机构出具检验报告。随后，南县农业农村局委托湖南省化肥农药质量监督检验授权站对案外人肖某龙销售的案涉产品进行了检验，编号为201900188号的检验报告的检验结论为该样品所验结果中PH值不符合Q/320482YZS003-2017企业标准Ⅲ型要求，判定该样品为不合格。 2019年2月23日，上诉人等及常州某生物科技有限公司就案涉产品造成的小龙虾和虾苗死亡的损失问题申请南县农业农村局进行调解，但调解未达成一致意见。3月20日，南县农业农村局作出了《肖某龙涉嫌销售未取得登记证“高效能氨基酸培藻膏”肥料案的撤案决定》，该决定以案涉产品为新生事物，不是农药、肥料、饲料或渔药，没有相关的农业法律法规作为处理依据，且该产品尚无国家标准出台，也没有行业标准可依据，只有企业自行制定的企业标准，而企业标准不能作为行政处罚的依据。市场监督部门认为也无法对此产品立案查处，不同意受理。上诉人对南县农业农村局的处理不服，向法院提起行政诉讼。 从本案现有的证据来看，案涉“高效能氨基酸培藻膏”属于非药品类改良水质的产品，没有国家标准、行业标准和地方标准，其所执行的是企业标准。编号为201900188号的检验报告依据该企业标准检测判定案涉标的物的样品为不合格，这并不足以认定案涉“高效能氨基酸培藻膏”为不合格农用产品。至于对于生产、销售不符合企业标准的普通产品，其行为是否构成产品质量违法和应由谁实施行政处罚，我国产品质量法对此有明确规定。而由南县农业农村局对案涉“高效能氨基酸培藻膏”的生产者或销售者实施行政处罚，这并不符合产品质量法的相关规定。上诉人关于南县农业农村局应当对案涉“高效能氨基酸培藻膏”予以查处的上诉理由不能成立。益阳市中级人民法院（2020）湘09行终127号。 说明：这是个举报案件。这类案件需要注意两个问题：处理举报人和经营者之间的民事纠纷；处理经营者的违法行为线索。前者由举报人举证，当然，执法机构调查中取得的证据可以帮到举报人的，也可以依法提供；但解决民事纠纷需要证据（口说无凭，只能作为线索），举证责任在举报人，而不是执法机关，这个要注意；调解不成的，由当事人依法起诉被举报人。处理经营者的违法行为线索，涉及到执法机关依法履行职责，需要尽到合理调查义务，否则可能会构成不作为。对待举报事宜，最重要的是要快，第一时间掌握证据。本案值得学习的地方有处理流程和采取的措施。另外，本案文书未对涉案产品的进行全面描述或介绍，因此本案处理结果不能在执法中简单的套用。 2.经庭审质证，原告对被告提交证据4中的银黄提取物注射液抽样单有异议，证据保存清单中扣押8盒，库存数量为77盒，数量明显造假。对恩诺沙星可溶性粉抽样单有异议，库存数量为0，抽样数量为3袋。原告对被告提交的其他证据、依据均无异议，但不应当适用该条款处罚原告。 被告辩驳称，银黄提取物注射液共查封一箱，8盒，每盒10支，共计80支，抽样3支，抽样单中计量单位有笔误，尚余库存77支，与行政处罚决定书的数量并无矛盾。恩诺沙星可溶性粉全部抽样，库存数量为0，证据保存清单与行政处罚决定书一致，都有是2袋，抽样单上是笔误。 本院对上述证据认证如下：被告提交证据4中银黄提取物注射液抽样单记载的库存数量、抽样数量，与证据7中该兽药检验检测报告的抽样基数及样品数量一致，但与证据保存清单记载和行政处罚决定书认定的数量不符；证据4中恩诺沙星可溶性粉抽样单记载的抽样数量，与证据7中该兽药检验检测报告的样品数量、证据保存清单记载和行政处罚决定书认定的数量不符，且被告未提交检验检测机构的相关资质，对证据4中银黄提取物注射液抽样单、恩诺沙星可溶性粉抽样单及证据7的证据效力不予确认。 法院认为，本案中，被告提供的有效证据不足以证实，原告经营假、劣兽药的数量，亦未提供证据证实案涉兽药的货值为1110元。故被告作出的行政处罚决定，事实不清，证据不足；且未适用《山东省畜牧兽医局行政处罚事项裁量基准》的具体条款，本院予以指正。文登市人民法院（2020）鲁1003行初31号。 说明：本案中，值得我们注意的地方，也是笔者曾经反复提到的，登记保存、询问笔录、抽样单关于涉案产品的表述、数量一定要吻合，调查回来发现不吻合的一定要补充调查，否则类似案件一旦起诉风险很大（事实不清）。
3.2019年4月5日，原告李小平在其经营的鱼塘施用“白点腐皮消”后不到两个小时，就开始出现死鱼现象。2019年4月8日，原告李小平即向被告沅江市畜牧水产事务中心、沅江市兽药饲料管理站申报该事件。同日，沅江市兽药饲料管理站即就地保存“白点腐皮消”40瓶，抽样9瓶，并制作了证据登记保存单、产品抽样清单，载明：物品名称白点腐皮消，生产日期（批号）20180301，生产单位：武汉千湖生物工程有限责任公司。4月25日，沅江市畜牧水产事务中心向益阳市畜牧水产事务中心出具“关于对白点腐皮消产品成分进行鉴定的请示”：根据李小平本人意愿，现申请益阳市畜牧水产事务中心委托权威机构对“白点腐皮消”的成分进行鉴定。4月25日、26日益阳市畜牧水产事务中心向湖南省畜牧水产局，湖南省畜牧水产局向农业农村部渔政管理局提出对“白点腐皮消”的成分进行鉴定。但相关部门均未作出相关鉴定。2019年12月25日和2020年1月2日，被告沅江市畜牧水产事务中心及其下属沅江市兽药饲料管理站分别向原告李小平作出《关于对关于请求水产养殖损失赔偿的报告的回复》，均回复：1．千山红镇兽药市场属大通湖区管辖，本市无市场管辖权；2．李小平无证据证明所用“药品”是从千山红镇吕方发兽药店购买的，据了解，李小平是以收债的方式从吕方发兽药店抵债拖回家的，双方无买卖行为事实；3．根据《商标法》的规定，千湖公司生产的“白点腐皮消”是一种水质改良剂，其标签标注的执行标准为Q/QHY080，属于非兽药药品。而非兽药药品的管辖属于流通领域管理部门监管，本部门无法定授权。建议：1．由李小平申请有管理权限的部门依法处理，我单位将全力配合调查。2．由李小平申请司法处理。另查明，2019年4月8日，沅江市南大膳镇动物防疫站协同南大膳镇大东口村委会人员对死鱼进行了清理，并进行了无害化处理工作。 法院认为，被告及其下属沅江市畜牧饲料管理站对原告作出的《关于对关于请求水产养殖损失赔偿的报告的回复》不合法，理由如下：1．被告负有对原告申报事项进行处理的法定职责。依据《兽药管理条例》第三条、第四十四条的规定，县级以上人民政府兽医行政管理部门负责对本行政区域内的兽药监督管理职责。依据《湖南省行政程序规定》，行政执法程序依法由行政机关依职权启动，或者依公民、法人和其他组织的申请启动。本案原告在使用“白点腐皮消”后出现大面积死鱼现象后，向被告及其下属部门进行了报告，被告作为县级兽医行政管理部门负有对原告报告事件的处理职责。被告以“千山红镇兽药市场属大通湖区管辖，本市无市场管辖权”的回复，缺乏依据。2．被告未依法履行法定职责。依据《兽药管理条例》第四十六条“兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；……”的规定，被告接到原告申报后，虽然进行了证据登记保存单，对涉案“白点腐皮消”进行了登记，抽样，但之后既未对涉案“白点腐皮消”的生产者、经营者进行调查、处理，又未对涉案“白点腐皮消”进行检测鉴定，未能查明涉案“白点腐皮消”是否属于兽药，是否属于假、劣兽药，未对是否立案作出决定，直至2019年12月和2020年2月，以涉案产品执行的标准属于非兽药为由，对原告李小平的申报作出回复，不符合《湖南省行政程序规定》的时限和程序规定，程序明显违法。至于涉案“白点腐皮消”是否属于兽药，对于原告作为一个普通百姓，仅能凭生活经验，物品外包装做出判断，亦如被告在接到原告申报后，也以涉嫌假劣兽药对物品就地进行保存。原告李小平是否积极委托相关部门对“白点腐皮消”的成分进行鉴定，仍不能免除被告对所作出的回复合法性承担举证责任。因被告未能提供“白点腐皮消”不属于兽药，不属于其管辖的证据、依据，其作出的回复属于主要证据、依据不足，应当依法予以撤销。并应当对原告申报事项重新作出行政处理。桃江县人民法院（2020）湘0922行初138号。 说明：对举报案件如何依法履职的问题。
4.一审法院认为：本案中，原告在兽药经营许可证过期的情况下，销售过期兽药，被告耒阳执法局依法对其立案进行查处，符合上述规定。原告被查处的过期兽药一直未提供进货发票及销售发票，货值金额无法确定，根据《兽药管理条例》第二十七条第三款，禁止兽药经营企业经营人用药品和假、劣兽药。第四十八条有下列情形之一的，为劣兽药：（二）不标明或者更改有效期或者超过有效期的。第五十六条规定及《湖南省农业行政处罚自由裁量权基准（养殖业部分）》第一章第一条第三项执行基准之规定，被告耒阳执法局经听证委员会合议，对原告减轻处罚，作出1912号处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处理适当。原告主张本案被扣押的兽药一部分未在货架上用于销售，而是准备退还给药厂，但在查获当天的询问笔录中原告并未提出异议，之后也未提供充分证据，故对原告该主张本院不予采纳。被告耒阳执法局未按照《湖南省行政程序规定》第八十五条“行政机关应当将所需听证时间书面告知当事人”的规定，书面通知原告听证需要的时间，程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵并未影响原告的权利，不足以否定行政行为的合法性。故被告耒阳执法局作出的1912号处罚决定程序合法。 二审法院认为，原告诉称被告耒阳执法局先行登记保存超期严重，未在七日内作出处理决定，严重违反法定程序。本院认为，该“七日内作出处理决定”并非仅指作出行政处罚决定，还包括作出查封、扣押决定等行政强制措施等。本案中，2018年7月19日，被告耒阳执法局查获原告经营的过期兽药，予以现场先行登记保存并制作证据清单和通知书，同年7月24日作出扣押决定书，并不违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款“可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定”的规定。对于扣押决定是否送达，被告主张原告拒签送达证，原告主张未送达，但原告承认9月11日听证质证时见到了扣押决定书，综合原告的听证意见、行政复议申请书及行政起诉状等可以看出原告均未就该扣押决定提出异议，亦未在法定期限内行使行政复议及行政诉讼的救济权利。况且，查封、扣押决定等行政强制措施与行政处罚决定是行政机关实施的各自独立的具体行政行为,属于不同的行政行为。本案原告虽然称被告耒阳执法局的扣押决定违法，但诉讼请求是撤销1912号处罚决定，因此，上述扣押决定是否合法不属于本案的审查范围。故对原告诉称耒阳执法局先行登记保存超期严重，未在七日内作出处理决定，严重违反法定程序的主张，本院不予采信。被告市政府作出维持被告耒阳执法局的1912号处罚决定的20号复议决定，事实清楚、证据充分、程序合法。衡阳市中级人民法院（2020）湘04行终72号。 说明：对登记保存7日内作出处理的理解。本案中，在登记保存期内，解除登记保存，并作出查封扣押决定。农业行政处罚程序规定没有明确讲可以这样，之前也有同事有这个疑问。《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》(沪府令43号)对此有明确规定。实践中，不少地方也是这么做的。 5.《动物性食品中兽药最高残留限量》（农业部2002年235号公告）附录4规定，名称为“呋喃唑酮”的药物属于“农业部明文规定禁止用于所有食品动物的兽药”，“在动物性食品中不得检出”。据此，呋喃唑酮属于国家禁止用于食品动物的兽药。 本案中，据《深圳市市场和质量监督管理委员会食品安全抽样检验工作单》（所载，涉案食品的“抽样基数”为“8kg”,“检验用样品”为“0.7kg”、“复检备份样品”为“1.3kg”，“销售/采购价格”为“44元/kg”。由此证明，在原告被抽样检验时，其尚存在售涉案食品共计8公斤，扣除供抽样检验的2（0.7+1.3）公斤，仍有6公斤在售、货值金额为264元（44元/公斤×6公斤）。原告经营者庄余德在接受被告调查询问时称，涉案食品的销售情况为“当天我店共购进5斤，进货价是18元/斤，销售价22元/斤，获得的利润20元。产品的货值为110元，被检测产品已于进货当天售完。”庄余德陈述的涉案食品进货数量“5斤”与前述证据证明的在售数量“8kg”不匹配，且无相关证据予以佐证。据庄余德向被告提交的购货票据《广东省食用农产品批发市场销售票据》（编号：0092211）所载，货物“品种”为“仓鱼”，“数量（kg）”为“5”，“单价（元/kg）”为“18”，“金额（元）”为“90”。可见，即便上述“仓鱼”指代的是涉案食品“金鲳鱼”，其数量亦为5公斤而非5斤，故该票据即使属实且与本案有关联也不能证明庄余德陈述的进货数量5斤属实。因此，被告以原告销售5斤涉案食品为事实依据，对原告作出没收违法所得20元【（22-18）元/斤×5斤】的处罚决定具有主要证据不足的情形、应予以撤销，被告应依法重新调查处理。 依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项、第五十条第一款以及食品安全法第一百二十三条第一款之规定，对涉案违法行为并处罚款的下限为“十万元以上”。被诉处罚决定中，被告减轻对原告并处罚款至50000元，适用的法律依据是行政处罚法第二十七条第一款第（一）项，该规定内容为：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”案中，原告确认涉案食品“已于进货当天售完”且其未召回售出的涉案食品。在案无证据证明，原告对其售出的涉案食品已进行无害化处理，或者采取了其他足以消除、减轻违法行为危害后果的措施。因此，被告适用行政处罚第二十七条第一款第（一）项对原告并处罚款作减轻处理缺乏相应事实与法律依据，被诉处罚决定关于减轻对原告并处罚款至50000元的内容具有适用法律错误的情形、应予以撤销，被告应依法重新处理。深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初1841号。 说明：本案涉及对呋喃唑酮的定性。还涉及到关于涉案产品数量的证据链问题，这个案件窟窿太多了，不是简单的“笔误说”能解决的，单元能引起大家高度注意。另外，法院在判决书中否定了处罚机关减轻处罚的做法。主动配合，与主动消除或者减轻违法行为的危害后果，不完全一样。
6.原告诗源宠物用品公司诉称，我公司经营范围是销售宠物用品，没必要销售有关兽药等物品，我公司没有生产线，不会进行涉及兽药等物品的经营和生产活动。被告市农业局的稽查程序不合法。现场检查笔录和询问笔录与事实不相符，我公司坚决否认。当时的调查笔录是我公司的法定代表人在多名稽查人员威逼哄骗、在不情愿的情况下所做的笔录，对方恐吓扬言要把我公司强制关闭并封锁，且称现在是在帮我公司伸冤，是在帮我们。对方强制让我公司签名确认。而且，我公司的产品没有涉及有关兽药成分，市农业局需要提供检测报告证明涉案的药是否为兽药。市农业局对我司的处罚事实不清，证据不足，该行政行为应予以撤销。 被告市农业局辩称，9月1日，我局在原法定代表人冼吉贤的陪同下，对该公司经营场所进行检查，发现标示有诗源宠物用品公司名称、地址、不同型号的万能鱼药45瓶，且冼吉贤称，万能鱼药黄粉是2016年初向阜沙镇康德水族购买的，约于2016年5月生产万能鱼药100升，按不同规格予以分装，并在天猫店销售。该公司无兽药生产、经营许可证。根据《兽药管理条例》第七十二条第一款第（一）项的规定，诗源宠物用品公司销售的涉案产品标签上标示的成分及用途均明确记载用于治疗相关水产品的疾病，该公司的万能鱼药应当被认定为兽药产品。因该公司仓库内有生产万能鱼药的原料、产品标签、成品和塑料桶搅拌简易设备，且询问笔录明确记载该公司存在“溶解药物（粉剂）”、“分装”、“稀释”的行为，故我局认定其存在生产兽药的行为。诗源宠物用品公司在其天猫商城店铺上有万能鱼药的销售记录，相关记录也经其确认，故我局认定其存在销售万能鱼药的行为。根据《兽药管理条例》第七十二条第一款第（一）项的规定，该公司生产的万能药是其自认了有治疗鱼类疾病的作用，而具有治疗疾病的功效应当认定为兽药，无须对此进行鉴定。我局的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 经审理查明，2017年8月24日，市农业局收到举报材料，要求查处诗源宠物用品公司违法制造无字号鱼类药品、无证销售的违法行为。随后，市农业局进入该公司的网上天猫商城店铺，发现该公司正在销售用于治疗观赏鱼烂尾、肠炎等症状的万能鱼药，且载有“轻松解决鱼病”、“预防+治疗一瓶搞定”、“鱼儿生病不用怕”、“与普通鱼药相比，欧立海万能药帮您对症下药”等内容。同年8月28日，市农业局立案调查。9月1日，市农业局前往诗源宠物用品公司进行现场检查，该公司当时的法定代表人冼吉贤在场。市农业局经检查发现，该公司未能出示兽药生产、经营许可证件，而场所内存有标示该公司名称、地址的不同规格的万能鱼药一批、万能鱼药黄粉3袋、万能鱼药空瓶和标签各一批。经清点，包装规格为100ml、250ml、500ml的万能鱼药分别销售了670瓶、50瓶、25瓶，尚未销售30瓶、10瓶、5瓶，销售金额为7405元，违法所得为7950元。同时，市农业局对冼吉贤进行询问并制作了询问笔录。冼吉贤确认万能鱼药是该公司按比例溶解一种药物（粉剂）后再分装入瓶的，具体是黄色的粉用水稀释而成的；万能鱼药主要治疗观赏鱼的烂身、烂肉、溃疡等病症，黄色的粉从他人处购买；包装规格为100ml、250ml、500ml的万能鱼药每瓶分别销售9元、15元、25元，分别销售了670瓶、50瓶、25瓶。冼吉贤对市农业局出示的该公司网上天猫商城店铺销售万能鱼药的截图予以确认。 本院认为，根据《兽药管理条例》第三条第二款、《农业行政处罚程序规定》第三条第二款的规定，市农业局对兽药具有监督管理和查处的法定职权与职责。关于市农业局处罚是否合法适当问题。首先，根据诗源宠物用品公司原法定代表人冼吉贤的询问笔录中关于万能鱼药制作过程的陈述以及在诗源宠物用品公司检查时发现的原料、产品标签、工具和成品等证据，均可证明诗源宠物用品公司存在生产万能鱼药的行为。同时，根据诗源宠物用品公司在网上天猫商城店铺售卖万能鱼药的销售记录、冼吉贤的询问笔录中关于销售情况的陈述以及冼吉贤确认的网上天猫商城店铺销售万能鱼药的截图等证据，足以认定诗源宠物用品公司存在销售万能鱼药的行为。即该公司存在生产、销售万能鱼药的行为。其次，根据《兽药管理条例》第七十二条第一款的规定，兽药是指用于预防、治疗、诊断动物疾病或者有目的地调解动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），包括抗生素、生化药品、外用杀虫剂、消毒剂等。现诗源宠物用品公司宣称万能鱼药可以对症解决观赏鱼疾病，该公司的行为已表明其目的在于生产、销售兽药。因此，市农业局认定诗源宠物用品公司存在生产、销售兽药的行为，并无不当。最后，根据《兽药管理条例》第十一条第二款、第二十二条第三款的规定，从事兽药生产、经营的企业应当取得相应许可。现诗源宠物用品公司未取得许可即擅自生产、销售兽药，属违法行为。为此，市农业局对诗源宠物用品公司作出中农（兽药）罚[2017]5号行政处罚决定，没收有关物品及违法所得，并处货值金额四倍的罚款，符合法律规定。市政府经受理、审查，且在依法延长审查期限后作出中府行复[2017]1062号行政复议决定，维持上述行政处罚决定，并将行政复议决定书送达给各方当事人，程序合法，结果正确。中山市第一人民法院（2018）粤2071行初228号。 说明：这是个举报网络销售违法产品的案件。值得学习的地方，一是处罚机关的调查取证过程和措施；二是案件定性。还有其他的，自己看吧。
7. 一审法院认为，关于案涉行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。金霉素预混剂作为药物饲料添加剂的一种，其生产、经营活动应受到《兽药管理条例》的调整，县农委收集了（2013）兽药GMP证字8号兽药GMP证书、兽药产品批准文号批件等证据以确定启农经营部销售的金霉素预混剂的属性，并非仅凭外包装标识来确定。启农经营部接受询问时陈述及启农经营部的实物出入账等证据证明启农经营部出售金霉素预混剂的价格为400元/袋（即16元/千克），由此可见启农经营部出售金霉素预混剂的标价即为400元/袋。县农委通过网络查询同等规格的金霉素预混剂的报价亦为（17、16元/千克），海安县农委以400元/袋作为计算案涉金霉素预混剂的货值金额既符合《兽药管理条例》的规定，也符合客观事实，县农委根据《兽药管理条例》第五十六条第一款的规定作出案涉行政处罚决定并无不当。 关于案涉行政处罚决定的程序是否合法的问题。县农委提交了由南通市农业委员会于2015年11月29日签署“同意延长办案时间两个月”的延长办案时间申请以证明其已经履行延长办案时间的法定手续。行政机关调查人员在听证过程中应出示认定行政相对人违法事实的证据，并未要求提交其办案程序方面的手续。因此，不能以县农委未在听证时向启农经营部出示该延长案件办理期限的手续即推定该申请系事后补办，启农经营部对该手续有异议应当提供证据证明其主张，启农经营部未在本案开庭之前提出鉴定申请已经超过了法定的举证期限，应由启农经营部就海安县农委是否在法定期限内办理了延长办案时间审批手续的事实承担举证不能的不利后果。 关于涉诉行政处罚决定量罚是否适当的问题。县农委对启农经营部并处罚款的数额是以案涉货值金额的两倍计算得出，已综合考虑了启农经营部积极配合调查、如实陈述等情节，故选择了最轻的一档来计算罚款数额，启农经营部所经营的金霉素预混剂重量达5吨、货值金额达到80000元，也不属于违法行为轻微的情形，至于季某一案中，县农委并处罚款的数额是否合理、合法不属于法院审查的范围。 二审法院认为，关于被诉处罚决定是否符合法律规定的问题。首先，关于认定事实方面。《兽药管理条例》第七十二条第一项规定，本条例下列用语的含义是，兽药，是指用于预防、治疗、××或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等。《饲料药物添加剂使用规范》明确将金霉素预混剂列入了饲料药物添加剂附录一，由此可见，金霉素预混剂属于兽药的一种，应当受到《兽药管理条例》的调整。本案中，根据被上诉人县农委调查取得的（2013）兽药GMP证字8号兽药GMP证书、兽药产品批准文号批件等，足以确定案涉金霉素预混剂属于兽药，因此，被上诉人县农委认定上诉人启农经营部无兽药经营许可证经营兽药，定性准确。案涉金霉素预混剂外包装上标明的生产许可证号、批准文号均记载为“兽药”，上诉人启农经营部作为饲料经营企业，在生产、经营中理应具有一定的注意义务，其以不知道案涉金霉素预混剂为兽药为辩解，没有充分证据证实，故不能据此否定其行为的违法性。 其次，关于法律适用方面。上诉人启农经营部未取得兽药经营许可证经营作为兽药的金霉素预混剂，《兽药管理条例》明确规定了计算货值金额包括已出售和未出售的兽药，因此，即使上诉人启农经营部认为其销售的金霉素预混剂货值仅6800元，亦不影响被上诉人县农委按照货值总额计算货值金额。 再次，关于量罚方面。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该法规定的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果属于并列关系而非选择关系，缺一不可。《兽药管理条例》明确规定计算货值金额包括已出售的和未出售的兽药，该意旨即为将未出售行为亦定性为违法行为的表现之一，与出售行为并无根本性差异，同时，条例也未将造成购买者人身、财产损害作为违法的前提条件，因此，上诉人启农经营部认为其出售量少，未造成购买者财物损害即构成情节轻微的理由不能成立，否则如果按照上诉人启农经营部的逻辑，与本案相类似的违法经营物品行为，无论经营的货值、数量多少，只要出售量较少或没有出售，即可以不予处罚，显然不符合法理，还将导致很多法律条文形同虚设。同时，司法审查的强度并非无限制的，对于行政机关享有自由裁量权的行为，除非明显不当的，一般应当尊重行政机关的判断余地，本案被上诉人县农委认定上诉人启农经营部不属于不予行政处罚的情形，并无明显不当，故法院应当予以认可。 关于本案所涉的海政办发〔2008〕22号《县政府办公室关于印发的通知》的适用问题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。 根据最高人民法院纪要的规定，当行政行为适用了规章以外的规范性文件时，对法院不具有约束力，只有当该文件具有合法合理等情形时，才认可其效力。由此可知，当行政机关直接适用法律、法规、规章作出行政行为时，法院更无需参照规章以外的规范性文件来判断行政行为的合法性。因此，被诉行政处罚决定未适用海安县人民政府的文件，不影响法院对其合法性评判，至于其是否违反行政机关上下级之间的要求，非行政诉讼过程中需要理涉的问题。退一步讲，即使适用海政办发〔2008〕22号文件，该文件对于企业首次违规不罚的前提之一是“属于非主观故意且没有造成严重后果的”，根据前述分析，案涉金霉素预混剂外包装上的生产许可证号、批准文号、合格证号均明确标注了“兽药”字样，故难以认定上诉人启农经营部的经营行为属于非主观故意，因此上诉人启农经营部的行为也不符合首次违规不罚的前提条件。 关于被上诉人县农委所作处罚决定程序是否合法的问题。《农业行政处罚程序规定》第四十一条第一款规定，农业行政处罚案件自立案之日起，应当在三个月内作出处理决定；特殊情况下三个月内不能作出处理的，报经上一级农业行政处罚机关批准可以延长至一年。本案关键在于延长办案时间的申请是否合法有效。首先，对于申请理由中存在“当事人申请听证”的原因，被上诉人县农委作出了合理说明，即申请延期的理由既罗列了已经发生的情形，也包括可能发生的情形；其次，对于上诉人启农经营部要求鉴定南通市农业委员会所签署意见和加盖印章的形成时间与张亚军提交的“听证申请书”形成时间的先后顺序问题，一审法院虽然认为已超过了法定举证期限，但出于慎重考虑，亦咨询了该院鉴定部门，获知现有技术条件无法满足上诉人启农经营部的鉴定申请，对于当事人的鉴定申请，法院有权对其可行性进行初步判断，从而避免司法资源及当事人资源的无谓浪费，并未损害上诉人启农经营部的权利；再次，作为一项内部审批行为，案涉申请书具有申请机关的申请内容和批准机关的盖章及答复，由此即可证明，作为上级批准机关也已认可下级机关的延期行为，故不存在上诉人启农经营部诉称的程序违法情形。 关于被诉处罚决定是否存在显失公平情形的问题。对于上诉人启农经营部提及的被上诉人县农委对其处罚与对案外人季某处罚失衡的问题，该问题涉及行政法的平等原则、行政行为明确性原则及可预测性原则等，但行政法的原则并不能直接适用于行政程序和行政诉讼中，其只能作为法律明确规定之外的补充。由于行政诉讼仅针对被诉行政行为进行司法审查，因此，被上诉人县农委对案外人季某处罚正确与否，法院无权评判，在案涉行政处罚决定经审查并无不当的情形下，被上诉人县农委对他人的处罚决定，不能作为评判本案正确与否的依据，况且，根据被上诉人县农委案件信息公开发布的案外人季某处罚案，仅有简要的基本信息，亦难以与本案的事实和情节相对比。此外，对于上诉人启东经营部称被上诉人县农委对其处罚系某工作人员打击竞争对手所致的问题，非本案审查的范围，上诉人启农经营部可向有关部门举报。南通市中级人民法院（2017）苏06行终474号。 说明：本案判决书非常值得学习。全部。另外，从笔者学习范围来看，南通中院的很多判决书，说理和分析做的都很好，说的很清晰、有深度，读完受教育。
8.2014年8月28日，被告广州市从化区农业局（原从化市畜牧兽医渔业局）对原告陈汉军经营的养猪场进行监督检查，现场抽取猪尿样品进行莱克多巴胺快速检测时，发现检测结果疑似阳性。同日，被告现场抽取猪尿样品13份送广州市动物卫生监督所进行莱克多巴胺检测，部分样品检测出莱克多巴胺成分。同年8月29日，被告对原告经营养猪场的生猪抽取27份猪尿样品送广州市动物卫生监督所进行莱克多巴胺检测，同日，广州市动物卫生监督所出具检测报告，显示送检样品中有13份莱克多巴胺检测结果为阳性（+）。被告认为，根据上述调查结果，陈汉军养殖的生猪体内含有莱克多巴胺成分之客观事实，足以证实其经营的养猪场存在违反国家规定使用国家禁止使用的农业投入品进行饲养生猪等事实；因此，陈汉军作为猪场经营者应当对其养殖的生猪体内含有莱克多巴胺承担相应的行政责任。 一、原审判决认定“2014年8月28日被告现场抽取猪尿进行快速检测时，发现检测结果疑似阳性”及“同日现场抽取猪尿样品13份送检，部分样品检测出'莱克多巴胺’成分”系根据被上诉人的现场检查笔录、检测照片等证据，并非上诉人所称仅依据口述，上述临时性检测结果亦未作为认定违法事实的证据。本案中，被告在原告饲养的猪只尿样中检测出莱克多巴胺成分，经调查认定原告在农产品生产过程中使用国家明令禁止使用的农业投入品，在检察机关决定对原告不起诉且发出对原告作出行政处罚检察建议书的情况下，被告查明原告违法事实，依法告知其拟作出处罚决定的事实、理由和依据以及依法享有的权利后作出涉案处罚决定符合上述规定。 二、被上诉人已于2014年8月29日正式取样并送检，对于鉴定意见，上诉人在刑事侦查过程中曾委托代理人提出复检申请，但其家属及委托代理人后又撤回了复检申请。上诉人现虽对猪尿抽样及送检过程提出质疑，但被上诉人已提供原始检查、抽样、送检、鉴定过程的证据，并在听证时对上诉人质疑事项一一予以说明，目前无证据证明被上诉人在上述履职过程中存在违法违规行为。另上诉人主张涉案猪只应100%检测，没有法律依据。 三、被上诉人在作出行政处罚前，已经告知上诉人相应的违法事实及拟适用的法律规定，上诉人对可能遭受的行政处罚有充分认识，其申请听证并在听证会上提出了多项申辩意见，但却并未提及其有合伙人，且上诉人自被查处至今均不能说明其“合伙人”的身份及提供相应证据。此外，即便投喂行为是上诉人的工人具体实施，上诉人作为经营者也应承担相应的法律责任。 四、在上诉人涉嫌犯罪案件侦查程序中，被上诉人于2014年9月19日按照侦查机关从化市公安局的要求对涉案猪只作无害化处理，不存在上诉人所称的被上诉人故意毁灭证据的情况。广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终1046号。广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2936号。 说明：快速检测和正式取样送检在执法中的作用和法律效力；还有，根据涉案猪检测结果能否认定使用？这个案件似乎是这样的。实践中，会发生当事人质疑的情况，但质疑需要证据。反过来说，我们在认定违法事实的时候，证据一定要牢靠，对同一个违法事实，要注意从多个角度、多个方面、多种形式去固定证据。比如，取样过程，除了抽样单，再做个现场笔录，再做个短视频、询问笔录，等等，围绕违法事实全面记录当时的过程和发生的事件，这样利于形成完整的证据链。 9. 原审法院查明，被告在2015年9月份接到举报，于9月21日至原告处进行了现场检查，发现原告销售的“斜管克星”、“恩诺沙星溶液”、“甲维先锋”产品的标签上，存在标称为“非药品（或未标示）”但有兽药成份表示并有兽药功效描述等情况。被告就上述产品是否认定为兽药，适用现行《兽药管理条例》进行监督管理的问题，于2015年11月9日向常州市农业委员会请示，常州市农业委员会又向江苏省农业委员会请示，2015年12月3日江苏省农业委员会向常州市农业委员会作出《关于对标称“非药品”等产品认定的复函》{苏农函〔2015〕167号}，2015年12月10日常州市农业委员会向被告作出《关于对标称“非药品”等产品认定的复函》{常农函〔2015〕14号}，二份复函均载明，被告所请示的标称山西海克化工药业有限公司生产的“斜管克星”、“恩诺沙星溶液”、“甲维先锋”3种产品，应按假兽药处理。 一审法院认为，原告作为领有兽药经营许可证并专业从事兽药经营销售的个体工商户，应当具备根据产品标签上所载明的成份和用途判断是否属于兽药的能力和责任，原告以销售产品的标签上标注为“非药品”或未标注为“兽药”为由，否认其核查义务的主张不能成立，本院不予采纳。被告经向省、市农业委员会的请示以及依据《兽药管理条例》第四十七条第二款第（二）项的规定并经过调查后认为，原告销售的案涉3种产品均未按兽药类要求批准生产，未取得合法的兽药产品批准文号，其销售行为属于经营假兽药，依照《兽药管理条例》的相关规定，作出本案行政处罚的决定，证据确凿，认定事实清楚，适用法律正确，量罚恰当。二审支持一审判决。常州市中级人民法院（2017）苏04行终115号。 说明：兽药的认定过程，以及法院对类似案件的理解。
10. 对作出较大数额的罚款处罚之前，应当告知当事人有要求听证的权力。本案中，被告单位在原告门市现场登记并异地保存的兽药，直接通知原告予以没收，不符合法定程序。其作出行政处罚决定前，虽作出处罚前告知书，告知了原告可以在三日内向被告进行陈述申辩、申请听证等权力，但并没有作出听证告知书向原告送达，其作出的处罚前告知并不能替代听证告知程序，实质上剥夺了原告的听证权利，属于程序违法。同时，被告作出的处罚决定书告知救济途径时，告知可以向人民法院提起行政诉讼的时限为三个月，与法律规定不符。故被告作出的该行政处罚决定程序违法、适用法律错误，依法应予撤销。利川市人民法院（2016）鄂2802行初51号。 说明：法院认为本案有三个程序问题，一是登记保存直接通知没收（这个是违法的）；二是没有单独制作听证告知书属于程序违法（笔者理解这个值得讨论）；三是诉权期限告知错误。
11.2015年2月6日，原告黄志勇因向第三人莆田市秀屿区清泉兽药经营部购买兽药荆防败毒散，治疗其所饲养蛋鸭的肠道疾病而大量死亡，从而向被告莆田市秀屿区农业局报案要求对该兽药进行检测。同月10日，莆田市秀屿区农业局对该兽药进行抽样并委托福建省兽药饲料监察所检测。同月12日，该所作出检测报告：性状、鉴别、检查（外观均匀度）均符合规定。黄志勇不服，申请重新检测。同年5月7日，中国兽医药品监察所作出检验报告：对乙酰氨基酚和维生素C不符合规定。据此，被告莆田市秀屿区农业局根据法定程序于2015年6月9日对第三人莆田市秀屿区清泉兽药经营部作出莆秀农（兽药）罚（2015）5号《行政处罚决定书》：1、责令第三人停止经营假兽药产品；2、没收其违法所得1170元；3、处罚款2700元。原告黄志勇认为该处罚畸轻，于是起诉。 二审法院认为，兽药监督管理单位，在对兽药经营者涉嫌销售假、劣药立案后，不仅要对兽药的真、假进行调查检测，还要对经营假、劣兽药的情节进行评估。被上诉人莆田市秀屿区农业局受理本案后，仅对涉案兽药的真假进行检测，而没有对第三人销售该假药的情节进行评估，其作出的行政处罚事实不清，适用法律错误。莆田市中级人民法院（2016）闽03行终157号。 说明：笔者认为本案值得探讨。即，是否需要明确阐明：构成或不构成情节严重。
12. 原审法院经审理查明：2014年3月23日，原告从武汉九州神农药业有限公司购进20箱（每箱15瓶）硫醚沙星用于销售。2015年3月30日，水产养殖户肖宇到被告处，反映使用了硫醚沙星后，其养殖的鮰鱼大量死亡。2015年4月1日，被告对该案立案调查并对现场进行检查，发现原告已销售19箱硫醚沙星共计2375元，尚有13瓶未销售,另有2瓶被肖宇取走。硫醚沙星使用说明书“作用与用途”栏注明：“本品为广谱抗菌物质，对革兰氏阳性和阴性菌等病原体均有杀灭或抑制作用，既能杀灭水体病源，又能渗透到动物表皮杀灭病源体。对水产养殖动物的水霉病、烂鳃病，赤皮、腐皮、打印、烂鳍、烂尾等细菌性疾病有效果”，且针对不同鱼病标注了用量与用法。2015年4月7日，被告向原告作出射农（兽药）告[2015]1号行政处罚事先告知书，认为原告虽取得了兽药经营许可证，但其销售的硫醚沙星系兽药，应当经审查批准而未经审查批准，拟对原告作出没收硫醚沙星13瓶、没收违法所得2375元、罚款5400元的行政处罚。武汉九州神农药业有限公司向被告提交了申辩书，认为硫醚沙星是替代违禁药物孔雀石绿的主要产品，在水生动物使用过程中安全、环保且目的确切，在编写说明书时未使用“预防、治疗”字眼，说明书进入灰色地带，没有违反国家兽药管理范围，不属于假兽药。听取该陈述后，被告作出了射农（兽药）罚[2015]1号行政处罚决定。 原审法院认为：被告作为兽医行政管理部门，负责本行政区域兽药监督管理工作。本案主要争议焦点是原告销售的硫醚沙星是否属于《兽药管理条例》所规范的“兽药”。根据《兽药管理条例》第七十二条第（一）项的规定，兽药是指用于预防、治疗、诊断动物疾病或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等。本案所涉的硫醚沙星，据生产厂商陈述是作为农业部禁用兽药孔雀石绿的替代物使用，说明书中“作用与用途”栏标注内容也已隐含了兽药的功能，且针对各种鱼病给出了用量与用法，故应当认定硫醚沙星是《兽药管理条例》所规范的“兽药”。原告销售未取得兽医行政管理部门核发的产品批准文号的兽药，被告予以处罚事实清楚、证据充分，适用法律正确。 二审法院认为，本案中，案涉硫醚沙星使用说明书“作用与用途”栏注明，“…对水产养殖动物的水霉病、烂鳃病，赤皮、腐皮、打印、烂鳍、烂尾等细菌性疾病有效果”，且在“用法用量”栏针对不同鱼病标注了用量与用法，可以认定案涉产品系作为兽药在生产、销售。案涉硫醚沙星作为兽药生产、销售应当经审查批准而未经审查批准，被上诉人对其作出行政处罚，具有事实和法律依据。盐城市中级人民法院（2016）苏09行终186号。
13.经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告提供的证据，原告认为立案审批表、农业行政处罚合议记录、案件处理意见书没有见过；对网银支付记录，原告认为只能证明原告给齐小涛转账3115元，其中有1700元是给杨海国垫付的，1500元是原告购买兽药的款项，不能证明原告有销售疫苗的行为；对销售记录单，原告认为只能证明杨海国在原告店里的欠款，不能证明原告销售疫苗；对包装箱照片，原告认为是一个空的泡沫箱，不予认可；对杨海国家采集的疫苗照片，原告认为只能证明是杨海国自己购买使用；对服务部经销凭证的真实性，原告无异议，认可是其店里的单子，但认为原告没有卖过疫苗，只卖过测抗体的试纸；对证人杨某某的笔录和证人证言，原告认为不属实，不予认可；对被告提交的其他证据，原告无异议；对被告提交的法律依据，原告认为没有卖疫苗，处罚的证据不足。对原告提供的出库单2份，被告认为没有公章，真实性有异议，不予认可；对聊天记录，被告认为与本案没有关联性。本院审核认为，被告提供的行政处罚立案审批表、案件处理意见书、行政处罚事先告知书及送达回证、农业行政处罚合议记录、行政处罚决定书及送达回证、行政执法委托书、执法证，能够证明其作出具体行政行为的程序合法，证明效力予以确认；兽药经营许可证能够证明该服务部的经营范围中没有兽用生物制品，证明效力予以确认；照片、高欢询问笔录、杨海国询问笔录内容不完全一致，不能相互印证，不足以实现其证明目的，证明效力不予确认。被告在2015年3月20日庭审中提交牧旺兽药饲料服务部经销凭证7张、证人杨海国的证言，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十条第一项之规定，系被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据，证明效力不予确认。原告提供的出库单非正式销售发票，聊天记录的内容，不能实现其证明目的，证明效力均不予确认。 经审理查明，高欢为青铜峡市牧旺兽药饲料服务部的法定代表人，该服务部经营范围为：化学药品、中兽药制剂、消毒剂、药物添加剂，生猪养殖户杨海国是其老客户。2014年9月份，杨海国给原告丈夫打电话，说要1000头份普莱柯疫苗。2014年10月19日，原告用自己的账号62280600351通过网银给账号为62284600360户名为齐*的账户转账3115元。同月25日，杨海国拿到1000头份疫苗，未给原告支付款项，亦未出具欠款凭证。次日，杨海国将该批疫苗部分用于养殖场注射，生猪出现发病和死亡4头的情况。2014年10月30日，杨海国到被告处反映情况，被告于2014年10月31日决定立案查处，同日到原告服务部内调取原告网银交易记录照片、杨海国欠款记录单照片、原告库房兽用生物制品专用空包装照片；以及在杨海国家中调取的使用后剩余的普莱柯疫苗5盒25瓶。被告于2014年10月31日、11月3日询问原告、杨海国并制作询问笔录3份。2014年11月21日，被告出具案件处理意见书，同日制作行政处罚事先告知书，向原告送达，原告拒绝签收。2014年12月4日，被告作出青农牧（兽药）罚（2014）12号行政处罚决定，认为：高欢无证经营兽用生物制品，其行为违反了农业部《兽用生物制品管理办法》第十条、第十六条的规定，依照《兽用管理条例》第五十六条之规定，决定罚款伍仟壹佰元整。2014年12月4日向原告送达处罚决定书。 本院认为，被告据以处罚的是利害关系人杨海国的笔录、原告向齐*支付3115元网银交易记录、空包装箱的照片、剩余疫苗的照片、涂抹过的杨海国的欠款记录，在被告的合议笔录中载明“第一，高欢以代购的形式销售给杨海国兽用蓝耳疫苗1000头份，事实清楚，定为无证经营兽用生物制品的违法行为无异议。第二，从调查情况看，高欢只购进了1000头份疫苗，且全部销售给杨海国，没有证据证明高欢还有其他的违法行为。”经庭审查明，原告服务部的经营范围中无经营生物制品，但原告与杨海国对由谁联系购买疫苗陈述不一致。原告诉称是在杨海国的一再要求下替杨海国代购，庭审中杨海国也认可自2014年9月其给原告丈夫打电话要疫苗，原告在庭审中提交的出库单中载明的购买单位是杨海国。被告在处罚前未向北京东方鼎农商贸有限公司或具体经手人齐小涛调查核实，杨海国亦未向原告支付疫苗款或出具欠款凭证。从被告作出处罚时收集的证据来看，不足以证明原告有经营生物制品（疫苗）的行为。青铜峡市人民法院（2015）青行初字第2号。 说明：证据不足的防范。本案中，法院认为照片、高欢询问笔录、杨海国询问笔录内容不完全一致，不能相互印证，不足以实现其证明目的，证明效力不予确认。 案例来源：无讼案例。 |
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