 建设工程合同作为《民法典》规定的典型合同，相对于建设工程案件的复杂性，《民法典》对于建设工程合同的规定还是比较简单，比较粗陋。但是既然作为合同的一种，合同是什么？我们可以换一个角度来考虑，合同实际上就是当事人之间的“法律”，合同的缔约就是双方当事人为自己“造法”的过程。如此而来，合同对于交易双方的重要性便不言而喻了。 因而，在笔者看来，签订书面建设工程合同便是当事人最基本的防控法律风险的举措。通过招投标方式确定承包人的建设工程，承包人与发包人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件、投标文件、中标通知书等文件的要求订立书面合同。而对于不是必须通过招投标方式确定承包人的建设工程，法律并未规定应当采用书面形式签订合同。但为避免不必要的争议，发挥书面合同作为证据的工程，更好地维护自身的合法权益。笔者建议承包人以书面形式与发包人签订建设工程合同。 在此，笔者还要提醒一个问题，就是建筑施工企业与建设单位采用书面形式签订合同，并非必须使用建设工程施工合同示范文本，双方可结合自身的实际情况与建设工程的实际需要，确定是否采用建设工程施工合同示范文本签订合同。如果发承包人双方采用现行通用的《建设工程施工合同（2017文本）》签订建设工程施工合同，双方当事人要依照本建设工程的实际情况与承包人及发包人的具体情况，作出一些有针对性的调整：对于不适合的通用条款予以删除或修改，例如增加诸如索赔或反索赔的条款；对于专用条款部分，要有特别的、明确约定；通过补充条款约定承包人与发包人的权利义务细则，切忌完全照搬照抄示范文本。 接下来的部分就是对建设工程合同的一些主要条款需要特别注意。第一，注意合同的工期、工程质量、工程价款、违约责任条款。其一，建设工期的长短直接关系到建筑施工企业能否如期完成工程项目，关系建筑施工企业承包工程项目的经济效益，影响建筑施工企业的良性发展。其二，建设工程质量，是指法律、法规、技术规范、标准所规定或设计文件要求或合同约定，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求。建设工程质量合格，是建设工程承包人收取工程价款的前提，承包人要特别注意合同中有关工程质量的特殊要求。 其三，工程价款是承包人最关注的部分。通过招标投标方式确定承包人的建设工程，由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在合同中约定工程价款，非招标投标工程合同价款由发包人、承包人依据工程预算在合同中约定。合同价款计付方式有固定总价、固定单价、成本加酬金等。承包人要充分了解以上各种价款计付方式，如果能选择，承包人最好与发的人约定采取可调价方式结算工程价款，并明确调整合同价款及索赔的依据和方法，为竣工结算和工程索赔提前做好必要的准备。 其四，承包人与发包人在合同中应明确约定发包人逾期支付工程预付款、工程 进度款、竣工结算余款应当承担的违约责任；违约金与赔偿金应当约定具体数 额和计算方法，要具有可操作性，以防事后产生争议。双方当事人在建设工程 施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，视为违约金条款。 第二，需要特别注意合同的涉税条款。税务部门推出金税三期系统后，承包人与发包人签订建设工程合同时，要特别注意合同的涉税条款。金税三期系统，采用大数据与云计算技术，可以对企业的资金流、票据流等进行全面跟踪，给企业安装了无形的监控与电子眼，企业账务风险、发票风险、预警等风险越来越大，提高了企业的违规被查风险水平。五证合一后，税务、市场监督、社保、统计、银行等接口，个税社保、公积金、残保金、银行账户等，都可以在金税三期系统内清楚地了解到有关情况。 因此，承包人与发包人应当在建设工程施工合同中，明确约定纳税主体信息、应税行为种类及范围、适用税率等涉税条款，明确约定工程价款是否包含税金，避免在履行合同过程中因涉税问题发生争议。如果双方约定的是含税价款，一定要明确发票类型（增值税专用发票或增值税普通发票）和税率，否则有可能增加建筑施工企业的成本。双方在合同中如无特别约定，合同价款均指含税价格，包含增值税税款及其他所有税费。 第三，注意合同的格式条款。《民法典》对于提供格式条款的义务规定更加明确，也更加的严苛。因而，如果采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。承包人与发包人采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方一般是处于优势地位的发包人，承包人要注意免除或者限制发包人责任、扩大承包人义务、限制承包人权利的条款，必要时可要求发包人对该条款予以说明。 第四，特别注意合同的争议处理方式条款。争议的处理方式主要有：协商、和解、调解、诉讼、仲裁等。这里主要还是通过诉讼还是仲裁，如果诉讼属于专属管辖。但是如果选择仲裁，就会有问。例如，合同由发包人提供，建设工程所在地是A省，约定的仲裁委员会却在遥远的B省，这里不排除一种可能：他们利用承包人不懂法的劣势，为己方事后有可能出现的违约行为先行准备条件，如果承包人要追究发包人逾期付款等行为的违约责任，需要跑到遥远的B省申请仲裁，需要增加大量的维权成本，需要面临B省伸裁诸多不确定因素，让承包人知难而退。所以，承包人对此要慎之又慎。 第五，注意合同的垫资施工条款。建设工程企业垫资施工是目前建筑市场的一种常见现象，有些工程项目甚至需要承包人全额垫资。垫资施工成了建设工程企业的一大风险。根据《建设工程司法解释》第25条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。因此，建设工程承包人需要垫资施工时，要与发包人明确约定垫资金额、垫资期限、利息等细节。如果承包人与发包人不明确约定，垫资将被视为工程欠款。 对政府投资的项目，《政府投资条例》明确规定政府投资项目不得由施工单位垫资建设。《工程总承包管理办法》明确规定政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设按会原则上不得超过经核定的投资概算。《保障农民工工资支付条例》第23条规定：“建设单位应当有满足工所需要的资金安排·····”该条规定未对工程项目的投资主体进行区分，即行有建设项目均禁止垫资施工。因此，《保障农民工工资支付条例》实施后，如了程项目约定由施工单位垫资施工，项目有可能无法获取施工许可证，无法开工建设。建筑施工企业要注意这些有利于己方的新规定。 第六，工程总承包单位尤其要注意风险分担条款。工程总承包项目通常为交钥匙工程，发包人往往利用自身的优势地位，将自身风险转嫁给工程总承包单位，要求工程总承包单位承担项目实施过程中的本应由发包人承担的风险，加重了工程总承包单位的风险责任，造成承包人与发包人风险责任承担失衡，导致承包人与发包人在结算过程中发生诸多争议。 《工程总承包管理办法》第15条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手 段增强防范风险能力”。 但是，工程总承包单位要特别注意的一点是，《工程总承包管理办法》应当属于部门规章，而法律规定只有题法律、行政法规的效力性强制性规定的条款或合同，才会被认定为无效条款无效合同。如果工程总承包合同的发包人、承包人约定将《工程总承包管理法》规定的建设单位承担的风险由承包人承担，该约定不违反法律、行政总的规定，就在发包人、承包人之间产生法律效力，对双方当事人有法律约束。因此，工程总承包单位在与发包人签约时，要明确约定双方的风险责任表以免日后产生争议。如果双方当事人未在工程总承包合同中约定风险的承担或约定不明确。笔者建议双方当事人及时就此签订补充协议，明确约定风险责任的承担。但补充协议不得违背《招标投标法》有关合同实质性内容变更的规定。 《工程总承包管理办法》第16条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”作出这条规定主要目的是：限制企业投资项目的发包人强令工程总承包单位以不合理低价承包工程，转嫁已方的风险。 第七，承包人在签约时可力争对已方有利的支付比例。相对建设工程发包人，承包人处于不利的弱势地位，很难争取签约主动权。但是，在协商支付工程预付款、进度款、工程竣工结算余款的时间、比例时，建设工程承包人从保质、保量、按期完成建设工程的角度据理力争，完全有可能争取一个对己方相对有利的支付时间、比例。发包人在工程项目建设过程中，如果不按合同约定支付工程预付款、进度款，承包人可以依照法律规定、合同约定合理停工，通过顺延工期的方式施压发包人，要求其按约定支付工程价款。 以上的梳理只是笔者办案与读书的一些心得体会，现实中的建设工程合同会呈现出不同的状态与面相，最近在阅读“法天使”系列有关起草审查合同的书籍，我才发现自己之前学习的那一点合同法知识有多么的肤浅。建设工程合同更是合同类型之中尤其不可小觑的一类合同，尤其是如今大力提倡的建设工程总承包合同，规章制度与示范文本也已颁行，这对于我们的业务也是一个挑战。我们不得不与各种类型的合同打交道，劳动人民的在合同上的智慧，不断的挑战着我们的专业自信。 作者简介： |
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