 之所以想聊这个话题，一方面与早前关注过“化学阉割”有关，另一方面则因本期共读书目中《西法东渐：外国人与中国法的近代变革》中的一篇文章，即宝道所撰《中国刑法典之修正》，该文章是宝道于1934年6月16日呈递给南京国民政府立法院院长孙科的备忘录，且于同年发表在《中华法学杂志》上。 在上述宝道文章的层层分析中，可窥视出宝道一个极为精准的评价和忧虑：“大半新立法，系取材于外国，经过修改以求适合国中先进者之意思及理想，惟对于占全国95%之守旧民众，则未尽合用。此并非批贬新立法之本质。新立法之编纂颇属审慎准确，并深识最新法学，法律之本身价值诚可认为有卓著之成绩。而此处问题，乃为如何能使之施行有效耳。”这个评价使我想起霍姆斯法官的名言：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。
在这篇文章里，宝道还特别讨论了刑罚问题，如轻微案件的短期监禁与旧有的笞杖刑或枷刑等体刑之比较分析。中国于1905年取消笞杖刑，1912年取消流刑及一切体刑，代之以监禁及罚金。取消体刑，当然有积极的面向，但监禁刑在实际执行中数倍于笞杖刑的问题和弊端也同样值得关注。当然，这里不是为体刑翻案，体刑大多数本是酷刑，取消有其必要性。本文的关注点是，惩治犯罪与保护人权这两大刑罚目标是否达到了某种均衡，而非顾此失彼？当保护人权提升到一定高度，在一些特定的犯罪类型如性犯罪中，如何在保护人权的同时更切实有效地惩治犯罪？让受害人的眼泪少一点？ 近年来，化学阉割作为一种新式刑罚，闯入大众视野。在化学阉割之前，针对性犯罪者的最大的惩治是阉割刑。基于人道和基本人权，阉割作为酷刑被取消。这是一种不小的进步，与此同时另一个问题还没有得到解决并持续恶化，性侵被告人的基本权利在得到更好保护的同时，如何做到切实有效地惩治性侵犯罪，使被告人得到应有的惩戒，使性侵案被害人得到情感抚慰，使社会公众对法律和刑罚的观感及保护力预判正向。 先来看看西方国家的情形。由于很多国家取消了死刑，强奸罪一般最高只能判处十余年有期徒刑（实际执行过程中还有减刑），对一些恶性性侵案的受害人特别是儿童而言，非常不公平。刑法如何回应这一问题呢？一些国家对性侵案特别是强奸案的打击力度不断加大，如美国对性侵罪犯最早开始实施“化学阉割”。化学阉割区别于物理阉割，通过给罪犯注射降低男性荷尔蒙的药物来抑制性冲动，其作用非永久，不会使其绝育，停药后作用会消失。此外，“化学阉割”分为自愿选择和强制两种，所谓“自愿”，即在“知情”前提下，罪犯可自愿选择公权力能够对自身实施 “化学阉割”，以获取“缓刑”或“减刑”。在大部分国家和地区，知情和自愿选择的化学阉割是主流。 在亚洲，韩国开始呈现不一样的图景。韩国是亚洲国家中第一个引入“化学阉割”的国家，且是强制性的，罪犯没有自愿选择的权利。早在2010年，韩国国会就通过了”化学阉割法案”，规定对以儿童为对象的性侵重度罪犯实施药物治疗，以抑制罪犯的性冲动。那么问题来了，何以韩国成为亚洲第一个实施强制“化学阉割”吃螃蟹者？ 这需要回到本世纪10年代引起韩国社会普遍关注的两大真实事件，即电影《熔炉》和《素媛》的原型事件：光州特殊教育学院十余名教师集体性侵聋哑学生案，以及惯犯赵某性侵8岁女童案。 先说光州事件，案件最终结果只有四人判处刑罚，且两个缓刑，两个最高刑不超过2年。因对案件结果强烈失望，其中一名性侵受害男童决定“自力救济”，既然法律不给他正义，他就给自己讨个说法，男童最终选择了拉着性侵者撞火车同归于尽的惨烈结局。再说8岁女童事件，被告人虽有多次性侵前科，但其善于利用法律漏洞，以醉酒自辩，最终韩国最高法院认为，赵某因醉酒造成辨别能力丧失等同精神病，仅判其12年有期徒刑。期间因法律漏洞问题，被告人有恃无恐，多次放出诸如“我出狱后，要去看看那个女孩”等恐吓之语。 上述两个真实事件，造成对韩国公众情感底线的挑战和冲击，使得公众和舆论对强化性暴力特例法（特别惩戒儿童性犯罪）的呼声日益上涨。最终，法律呼应了现实和公众情感期待，光州事件催生了《性侵害防止修正案》（又名《熔炉法》），8岁女童事件催生了《对性犯罪者进行防止性冲动的药物治疗相关法案》（即所谓的“化学阉割法案”）。当然“化学阉割”有着严格的法律规定，化学阉割之外，等待屡犯不改的性侵犯罪者的还有电子脚镣，一种类似古代枷刑的体刑。  电影《熔炉》 也正因此，虽然“化学阉割”和电子脚镣关涉人的基本权利，属于体刑，但对大多数韩国民众而言，二者是司法对大众基本共识和期待的正向呼应，是自下而上的法律改革，而非仅仅是少数人的愿望。这大概就是法律的生命力所在。 杨早新书 绿茶新书 邱小石新书  |
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