 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》颁行，为工程总承包的进一步发展提供了规范指引，尽管尚显简略与粗陋，但聊胜于无。在《工程总承包管理办法》中明确界定了工程总承包的法律概念，即“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”工程总承包作为一种新兴的商业模式，必有其利益驱动，否则难以在这个瞬息万变社会之中茁壮成长。 因此，笔者在本文中主要探讨的问题就是工程总承包合同价格模式以及风险负担的问题，工程总承包的风险分配根据合同的约定不同而呈现出多样性，这当然与双方当事人的谈判地位有关，不能一概论之。但是从工程总承包的法律概念之中也能够看得出，承包人承担的风险会更大一些。而与风险分配直接相关 的就是价格形式。在施工总承包的模式下，由于是按图施工，一般宜采用单价形式，而在工程总承包模式下，一般认为适宜采取总价形式。 对此，朱树英律师认为：“总价固定是发包人采用工程总承包模式的驱动力，也是总承包人的盈利核心。”《管理办法》第十六条规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”固定总价模式是双方当事人愿意采取工程总承包模式的核心需求之一。当然，对于“建设内容明确、技术方案成熟的项目”，在发包时双方均可以比较客观合理的测算合同价格，具备采用固定总价包干的方式进行发承包的条件和基础。 工程总承包模式是国际上比较通行的一种承包模式，其优势就体现在最终价格的确定性上。对于发包人而言，确保最终结算价格商定在合同价格之内，从而达到有效控制工程项目投资的目的。因此，对于总价合同，承包人在投标报价时，除了科学合理的组价外，还应当结合合同中关于风险责任的划分的约定，识别风险，对于风险管理的费用合理的测算与准确的评估，并计入报价，确保总价的准确性。但是，同样需要说明的是固定总价并非绝对的固定总价，一旦触发合同价格调整条款，仍应按照约定进行调价。 总之，关于合同价格形式以及合同计价规则和计价方法的问题，属于当事人的合同自由和意思自治的范畴，在当事人有约定时，应当尊重和适用当事人的约定。因而，发包人与承包人在签订工程总承包合同中应当慎重、详细约定具体的合同价格形式以及计量规则和计价方法。彻底的了解固定总价模式，对于发包人与承包人均具有重要的意义，才能在合同谈判中找准定位，准确实施工程总承包。 工程价款与工程风险具有对价关系，如果工程价款与工程风险失衡，工程总承包模式就难以获得发展。工程总承包模式之所以通行于国际，就在于其作为一种商业模式，是对发承包双方利益的平衡。《管理办法》第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。” 毋庸置疑，风险分担条款是合同最重要的条款之一，风险的承担意味着工程管理难度和成本的增加，从而直接影响工程实施的工期和费用。如果风险分配不合理，将容易导致合同履行受阻，双方的合同目的不能实现。对于工程总承包而言，风险是具体的，必须结合具体项目特征以及各自的合同目的，尤其是对于设计的特殊风险、专有的风险的承担或分担作出约定。例如对于不可抗敌以及视为不可抗力情形尽量予以明确详细的列举。 风险分担条款无疑也会是工程总承包模式中最容易产生履约风险与纠纷的条款之一，也是工程总承包价款确定的核心考虑因素。尤其是对于承包商而言，“对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”这就是承包人义务的主要特征，承包人对此必须有充分的了解与安排。 作者简介： |
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