【原】民法典或者其他法律没有明文规定的合同，如何适用法律？-民法典草案合同编逐条吊打

民法典或者其他法律没有明文规定的合同，如何适用法律？-民法典草案合同编逐条吊打

第四百六十七条 本法或者其他法律没有明文规定的合同, 适用本编通则的规定,并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。

      本条属于兜底条款。所谓的兜底条款是对于法律没有规定的合同安排一条解决问题的通道。不管民法典如何地长篇巨制，也不可能包容社会生活和经济活动的气象万千，况且，法律相对稳定，而社会却飞速发展，新技术、新业态、新产业、新的交易模式等不断被开发出来，只能通过立法技术，使得一些原则性的规定，一些可灵活适用和解释的规定走上前台。本条即属于对“民法典或者其他法律没有明文规定的合同”，规定的一条兜底条款。

      其中“本法”应该是指本“民法典”，而不仅仅指“合同编”。“其他法律”则是指民法典以外的其他法律。这也是本条的适用条件，适用本条时，必须是“本法或者其他法律没有明文规定的合同”，即“本法“没有明文规定， 其他法律也没有明文规定，且必须是“合同”。如果其他法律有明文规定，则应适用其他法律的规定。如果相关文件不是合同，也不能适用本条的规定。

      符合上述三个条件的，即本法没有规定， 其他法律也没有规定，且是合同的法律适用问题的， 则可以适用本编即合同编中通则的规定，并可以适用本编典型合同或者其它法律最相类似合同的规定。其中，合同编通则的规定可以直接“适用“，而”本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定“只是参照适用，适用的规格低了半格， 只是参考适用。参照适用时， 法院一般不会在判决书中注明根据”参照法律“的规定，但判决的结果应是符合或与其他法律的规定相一致的。在用语上一般是”参照“某法律第某条的规定。 

      “本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定”中，“最相类似合同的”的说法应及于前面的“典型合同”，即本句的完整的说法应当是“适用本编典型合同最相类似合同的规定或者其他法律最相类似合同的规定”。因为本句的前半句话中已经说明“本法或者其他法律没有明文规定”的限制条件，如果典型合同中有明文规定，则本条就没有适用的必要。 

     本条还有一点需要解释。即“最相类似”。对于案件情况与哪种其他法律最相类似，律师和法官及当事人的理解也可能不同。特别是对于“最相类似"不同理解可能影响实体判决的走向时，各方律师可能会按照对自己有利的观点解释“最相类似”。在法律没有明确规定时，法律理论上还有一种“正常人”的判断标准， 即在一个没有偏见的正常人看来， 哪部法律的规定是最相类似规定，判决时采用此规定的概率会高很多。

      民法典已经规定了二十多种典型合同，即原合同法中的有名合同（典型合同不如有名合同好），实际上有机会适用本条的规定的情况就非常少了。但少不能没有，就像法律顾问一样，可以备而不用，不能用而不备。

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