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作者：董冬 出品：高云合同 导读：互联网电商发展日益繁荣，淘宝、京东、拼多多三足鼎立，抖音、快手直播电商后起之秀，社区团购更是巨头乱战。笔者曾在某上市电商平台公司从事安全与合规工作，深感网店经营的不易的同时，也目睹很多网店经营者因不合规经营被重罚，甚至被移送司法机关。本文旨在通过对典型违规行为的展示、电商平台入驻协议解读、容易触犯罪名的讲解以及如何防范风险四个角度，指导网店经营者合规经营，避免因电商玩法之外的问题导致店铺被重罚甚至关店。 典型违规行为之一： 给予电商平台招商经理好处 电商平台的招商经理（俗称招商小二）是广大网店经营者的指挥官，手里往往掌握着平台各类活动资源，比如“聚划算”、“百亿补贴”，这些活动资源能给网店带来巨大的流量。为了拉近和招商小二的关系，网店经营者经常采取给红包、送礼品等方式，并且演变出各种变相行为： 1、交易型。如以明显低于市场的价格出售房产、汽车给招商小二。 2、赠送公司干股。 3、以合作开店名义给好处。 4、以赌博形式故意输给对方。 5、以特定关系人“挂名”领取薪酬。 6、名为借钱，实为给钱。 网店经营者对上述行为习以为常，殊不知，给小二好处的行为已经涉嫌犯罪——对非国家工作人员行贿罪。 一、罪名解读：对非国家工作人员行贿罪 （一）简单定义 对非国家工作人员行贿罪=为谋取不正当利益+给非国家工作人员好处。 （二）处罚力度 ① 数额较大，3年以下有期徒刑或拘役； ② 数额巨大，3-10年。 对于个人行贿，数额较大标准=6万或2万+特定情节，数额巨大标准，200万或100万+特定情节；对于单位行贿，数额较大标准=20万。 特定情节：①向3人以上行贿；②将违法所得用于行贿；③造成经济损失数额在50万以上，不满100万。 （三）典型案例 （2016）浙0110刑初546号，王x、黄x等非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。 二、电商平台服务协议中关于反商业贿赂的条款解读 （一）某宝：《某宝网卖家服务协议》 6.4 特别约定 【商业贿赂】如您向某宝及/或其关联公司的雇员或顾问等提供实物、现金、现金等价物、劳务、旅游等价值明显超出正常商务洽谈范畴的利益，则可视为您存在商业贿赂行为。发生上述情形的，某宝可立即终止与您的所有合作并向您收取违约金及/或赔偿金，该等金额以某宝因您的贿赂行为而遭受的经济损失和商誉损失作为计算依据。 （二）某多：《某多平台合作协议》 16. 甲⽅反商业贿赂条款 16.3.商家的义务。商家或商家⼯作⼈员不得以商家或个⼈名义向甲⽅及/或其关联公司任何员⼯及其亲属、关联⽅私下直接或间接赠送礼⾦、物品、有价证券、股份或采取其他变相⼿段提供不正当利益，否则均视为侵害甲⽅利益的⾏为。不正当利益包括但不限于现⾦、⽀票、信⽤礼品卡、样品、或其他商品、娱乐票券、会员卡、货币或货物形式的回扣、回佣、就业或置业、商家付款的旅游、宴请及个⼈服务等。 16.6.违规的责任。若商家违反本反商业贿赂条款的任何约定，甲⽅有权⽴即解除本协议，终⽌结算全部款项，停⽌与商家在本协议或任何其他合同项下的部分或全部合作，同时商家应按照1）⼈⺠币50万元；或2）商家直接或间接提供的任何形式的有价物的总⾦额，两者中较⾼的⼀项向甲⽅赔偿，如该赔偿不⾜以弥补甲⽅因此遭受的全部损失，商家应予以补⾜。违约条款与本条约定不⼀致的，以本条约定为准。情节严重、造成重⼤经济损失的，甲⽅将依法移交有权机关处理。 上述带下划线的部分可以看出： 第一，行贿的方式比刑法规定更宽泛。把安排就业、宴请都认定为商业贿赂。 第二，平台方可单方认定存在商业贿赂行为。上述条款属于民事主体之间的约定，民法强调意思自治，因此，平台方单方认定的标准即使未达到刑事犯罪中定义的行贿方式、严重程度，在没有显示公平范围内，平台商家也难以通过起诉方式赢得诉讼，更何况民事诉讼过程漫长，资金被限制、冻结会严重影响店铺运营。 第三，一旦认定触碰反商业贿赂条款，后果严重。50万元违约金，这还不是商家最痛点，最让商家头疼的是，终止结算全部款项、冻结资金，现金流是商家的命脉。 近年来，为打击商业贿赂，各大公司也是积极亮剑：对内，各大互联网公司纷纷成立监察部门（也叫廉正部门、合规部门等），刀刃向内的同时也对涉案商家予以严惩。对外，成立反舞弊联盟、阳光诚信联盟，把行贿商家纳入黑名单以共享，拒绝合作。因此，经营电商，行贿碰不得！ 三、风险防范 第一，网店经营者首先一定要树立廉正思想，摒弃传统线下经营“以钱开道”观念，充分认识到电商平台对廉洁文化的重视。刘强东的话最具有代表性“如果公司怀疑你贪了10万块钱，就算花1000万调查取证，也要把你给查出来”。笔者入职某电商平台，入职教育第一课就是廉正教育。 第二，对员工进行廉正培训。从上述条款中可以读出：即使商家不行贿，商家工作人员行贿，也会追责到商家头上，因此，势必需要加强对员工廉正思想培训，必要情况下可以在劳动合同中加入反腐败条款以及责任承担规定。 第三，仔细研读反腐败条款关于具体行贿行为的例举及兜底条款。各大电商平台在入驻协议、服务协议等文件中对具体行为有列举，同时用兜底条款囊括性质相同行为，比如安排有偿陪侍。 典型违规行为之二： 补贴活动下的刷单行为 各大电商平台为拉新和维护老顾客，纷纷推出补贴活动，并且从传统电商到社区团购随处可见，典型的就是各大平台推出的“百亿补贴活动”。网店经营者为提高店铺销量、评分，经常会刷单（即虚假交易），但很多经营者没有想到，刷单同时，电商平台的补贴款也被“刷入”自己口袋，此种行为就可能涉嫌诈骗罪了。 一、罪名解读：诈骗罪 （一）简单定义 诈骗罪=虚构事实/隐瞒真相+对方因此产生或维持认识错误+对方基于认识错处分财物+行为人取得财物+对方遭受财产损失 （二）处罚力度 ① 数额较大，3年以下； ② 数额巨大或者其他严重情节，3-10年，并处罚金； ③ 数额特别巨大或者其他特别严重情节，10年-无期，并处罚金或者没收财产。 以江苏省处罚标准为例： 1、6000元为“数额较大”； 2、6万元为“数额巨大”（特殊情形80%）； 3、50万元为“数额特别巨大”（特殊情形80%）； 4、诈骗未遂，数额达5万元的财物为目标的，应予立案追诉。 （三）典型案例 （2020）沪0105刑初950号判决书，被告人谢XX被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。 二、电商平台规则中关于“刷单”相关条款的解读 （一）某宝：《某宝网市场管理与违规处理规范》 第三十八条 虚假交易 【违规行为纠正】下架商品、搜索降权商品、取消虚假交易产生的不当利益 【违规类型】一般违规行为（A类）/严重违规行为（B类） 【违规扣分与违规处理措施】 （1）情节轻微的，采取违规行为纠正措施； （2）情节一般的，每次扣A类12分； （3）情节严重的，每次扣A类48分； （4）情节特别严重的，每次扣B类48分； 第八条【处理】某宝网针对会员的违规行为先进行纠正，消除不利影响；同时，根据判定结果的情节严重程度，某宝网可采取如下市场管理或违规处理措施： （1）公示警告； （2）账户权限管控； （3）经营权限管控； （4）违规商品或信息处置； （5）关联影响； （6）其他处理措施 （二）某多：《某多虚假交易处理规则》 2.5. 若商家在从事虚假交易的同时套取了平台补贴的，某多平台有权根据平台协议相关约定要求商家另行承担违约责任，包括但不限于： （1）限制商家账户（包括关联账户）全部资金提现； （2）自商家账户（包括关联账户）保证金及/或未结货款余额中扣收相当于其所套取平台补贴金额十倍的款项作为违约金； （3）单方解除平台协议，终止与商家的合作。 从上述协议中可以看出，对于虚假交易行为，平台方一般都会采取管控经营、资金账户、缴纳违约金甚至波及关联账户等方式以维护自己的财产安全，并且在国家严厉打击电信网络诈骗犯罪的大环境下，一旦认定为电信诈骗，对犯罪数额要求甚至减半。在此提醒，依法合规做电商生意，切勿把刷单当成一般的民事或者行政违法，套取到平台补贴款的，会触犯刑律！ 三、风险防范 防范此类风险，最重要的一点就是正确区分一般刷单与刷单诈骗。一般刷单是虚假交易，构成违约、民事欺诈，但是在刷单过程中从电商平台套取补贴、套取优惠券，此种行为就极易构成诈骗。 典型违规行为之三： 真假掺卖 作为消费者，笔者曾在某电商平台一次性买过2瓶洗发水，明显感觉到一瓶真一瓶假，这就是典型的真假掺卖行为，真假掺卖，在刑法上即涉嫌生产、销售伪劣产品罪。 一、罪名解读：生产、销售伪劣产品罪 （一）简单定义 生产、销售假货、劣质产品达到一定数额。 （二）处罚力度 ① 5万≤销售金额＜20万，2年以下或拘役，并处或单处罚金（销售金额的50%-2倍）； ② 20万≤销售金额＜50万，2-7年，并处罚金； ③ 50万≤销售金额＜200万，7年以上有期徒刑，并处罚金； ④ 销售金额＞200万，15年以上或无期，并处罚金。 （三）典型案例 （2020）沪03刑初87号刘X生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元。 二、电商平台服务协议中关于销售伪劣产品的条款解读 7.1. 严重问题商品的认定。若经消费者投诉、品牌⽅投诉、甲⽅调查、司法机关或者⾏政机关调查等途径，发现商家存在下列情形之⼀的，则涉及商品将被认定为“严重问题商品”： 1. 销售假冒伪劣商品或者过期商品； 2. 提供⾮法服务； 3. 违反本协议第5条规定的商品质量要求且情节较为严重； 4. 与上述⾏为性质类似、甲⽅认为不宜继续销售的其他情形。 7.2. 严重问题商品的处理。商家销售“严重问题商品”的，甲⽅可对全店商品作即时下架处理，并通知商家提供相关证据。若商家不能及时提供有效证明⽂件，甲⽅有权采取下列⼀项或多项措施： 1. ⽴即解除本协议； 2. 限制商家店铺资⾦（包括但不限于店铺保证⾦、活动保证⾦及货款，下同）提现； 3. 要求商家⽀付通过xx平台销售的“严重问题商品”历史总销售额（以商品ID为准）的⼗倍作为消费者赔付⾦赔付消费者，且甲⽅有权以商家店铺资⾦抵扣消费者赔付⾦赔付消费者； 4. 扣除商家交纳的保证⾦； 5. 平台规则规定的其他违规处理措施 各大平台对伪劣商品处置都是极其严格，即使商家起诉主张不该限制店铺资金、10倍赔偿金额太高，也难以胜诉，从中国裁判文书网即可发现，法院对10倍赔偿金和限制提现的做法大部分情况下都是支持的，毕竟假货对于平台和品牌方的商誉影响的确很大。 另一方面，打假的发起者还有品牌方。各大品牌公司要么组建打假团队，要么聘请第三方打假公司对假冒伪劣产品进行针对性打击，对于线上销售行为，顺藤摸瓜甚至比线下打假更加容易出战果。 三、风险防范 1、树立法律风险意识。销售假冒伪劣产品达到5万即构成犯罪，入罪门槛较低。 2、衡量得与失。假货销量小，收益不大，即使不构成犯罪，也会触碰电商规则，假一罚十，而且是按该商品ID下一定期间内历史销量计算；假货销量大，面对的不仅是钱财损失，更有牢狱之灾。 典型违规行为之四： 非法出售、提供消费者订单信息和非法购买、收受公民个人信息 一方面网店经营者掌握大量用户订单信息，订单信息中包含大量个人信息的要素，如姓名、电话、地址以及商品信息，包括一些隐私商品信息，部分经营者或者其雇佣的员工在通过电话、短信等营销方式的同时，会把掌握的消费者信息整理出售，这就属于典型的侵犯公民个人信息罪。另一方面，部分经营者为合法经营而非法购买、收受公民个人信息，情节严重，也会构成本罪。 一、罪名解读：侵犯公民个人信息罪 （一）简单定义 非法获取/出售/提供公民个人信息（不要求盈利）。 （二）处罚力度 情节严重，3年以下或者拘役并处或单处罚金。情节特别严重，3-7年，并处罚金。 （三）关于为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息中情节严重的情形。 司法解释规定，为合法经营活动而非法购买、收受可能影响人身、财产安全的公民个人信息（行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息、住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息）以外的公民个人信息，情节严重认定情形： （1）获利五万元以上的； （2）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的； （3）其他情节严重的情形。 （四）典型案例 （2020）闽05刑终987号，卢xx、吴xx、罗xx等侵犯公民个人信息罪。 二、电商平台关于个人信息保护的规定 （一）《某宝网卖家服务协议》 3.6.5【个人信息保护】您须严格遵守网络安全与数据保护相关法律的要求，其中，您在店铺经营过程中收集、使用及共享的信息中涉及某宝平台用户个人信息的，须遵循合法、正当、必要原则，不得违反相关法律的规定及您与用户之间的约定，包括：在无用户其它授权的情况下，您应将用户的订单信息等与交易有关的必要信息仅用于《某宝网隐私权政策》中约定的为满足用户购买商品或服务、完成售后服务的目的；禁止未经用户明确同意或超出用户授权范围使用其信息或非法向他人提供用户个人信息等。 （二）《某多平台合作协议》 7.14. 个⼈信息保护。商家保证严格依据《中华⼈⺠共和国⽹络安全法》等法律法规的规定以及本协议的约定，使⽤和保护⽤户（消费者）的个⼈信息，包括但不限于： 1. 确保通过合法渠道获取、使⽤和保存个⼈信息，按照⽤户的要求查询、更正、删除个⼈信息，保证不在违背⽤户真实意愿、未通过甲⽅审核或⽤户未明确同意的情况下，向甲⽅⽤户发送任何性质的商品推荐、推⼴信息等； 2. 保证不会将从甲⽅平台获取的个⼈信息或数据⽤于本协议约定以外的⽤途，承诺不以任何⽅式、向任何第三⽅泄露/出售甲⽅平台⽤户的个⼈信息； 司法解释规定，公民个人信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。网店经营者拥有大量用户信息，其中订单信息四要素，完全符合法律规定的公民个人信息种类。上述条款中均有关于个人信息保护的规定，触犯该条则构成违约，可能会被电商平台导致采取一系列措施，导致无法经营。 三、风险防范 网店经营者自己往往不会赚取出售订单信息的微薄之利，需要注意的是：1，不要为了营销活动而非法购买、收受个人信息。2，防范员工在工作中汇集、整合订单信息进行出售，使网店受牵连，对此，除了进行入职培训教育、在劳动合同中增加规定外，可以采用对公用电脑进行网络限制，对电脑主机USB端口进行封锁等措施。 其他还有很多网店经营者的行为容易触犯法律，比如“呼死你”等软件骚扰差评者涉嫌破坏计算机信息系统罪，给差评者邮寄粪便涉嫌寻衅滋事罪等，在此不一一列举。 结语：各大电商平台背后都是顶级互联网公司，拥有强大的法务团队，他们制定了一系列逻辑严密的平台规则，稍不留神，店铺经营者（或者其雇佣的员工）就可能触碰某条规则，甚至触犯法律，导致自由受限、经营受限。最后总结一句话：一个违规，甚至能拖垮一个企业，合规经营，势在必行。 作者：董冬，从事多年刑事侦查及上市电商公司安全与合规工作，现就职于上海靖予霖（苏州）律师事务所。 高云（本名汪宏杰），合同六法创始人，《民法典时代合同实务指南》主编。中国法学会法律文书研究会理事、中山大学法学院客座教授，广州仲裁委员会仲裁员。1993年开启法律从业生涯，主要从事企业投融资，并购重组和不良资产等业务，历任多家律所主任，上市公司法务总监，合规官等职务，先后出版《思维的笔迹》、《公司法实务指南》等13本法律实务畅销作品。 |
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