 一、引言 通常认为现场笔录是行政诉讼所特有的一种证据类型〔1〕。作为执法人员，相较于讨论法的概念、法与道德的关系这些命题而言，讨论接地气的现场笔录规范制作可能有更重要的现实意义。一种直观的印象是：理论应该是对实践一种提炼和抽象。而在现场笔录的制作中，有关的理论论述、建构多由不或很少从事实务工作的理论学者提出，而实际制作现场笔录最多的实务执法人员，对此却很少或没有正面论述，对现场笔录制作几乎没有理论贡献。又由于社会的发展，很多关于现场笔录的论述已经和实务工作脱节乃至相悖〔2〕。鉴于此，我也要提出我的苏力之问〔3〕——现场笔录的制作，什么才是你实务人的贡献。 关于现场笔录规范制作，法规范性文件、理论和实务界均有论述。限于个人经验，本文将以行政处罚中现场笔录制作为例，探讨其规范制作并给出理由。现场笔录是一种证据。基于我国的教科书〔4〕包括国家法律职业资格考试，惯常认为，证据具有客观性、关联性，合法性。本文也主要从这三个方面进行论述，但也加上了全面性和准确性。 二、关于客观性 关于客观性，一些书籍和文章都认为都认为制作现场笔录要客观〔5-8〕。但怎么样才算客观，均没有相关论述。《卫生行政执法文书实用指南》提到要做到“语义单一”。但这是不可能实现的。因为只要有人的参与，就不可能实现客观。〔9〕一个案件的发生，必然会产生一些证据，这时，这些证据是客观的、独立于人的意志之外的存在。但现场笔录是执法人员对该案发现场进行的描述、记录。是有人的经验参与进去的。对这个现场，不同经验、能力、谨慎程度的执法人员，其关注点必然不一样。如：对于同一个场景，有经验的执法人员可能会重点关注，而没有相关经验的执法人员甚至不认为是一种有法律意义的场景，也即：无法找到关联性来发现证据。一千人就有一千个哈姆雷特。所以，现场笔录的内容不可避免存在主观性〔9〕。因此，客观只能是外部性的，即形式上的要求而不是内容的客观。但提出问题是为了解决问题。我们要去探讨，现场笔录的客观到底是什么意义上的客观？我认为客观是指无偏私。摒除偏私因素是现代法治社会的要求之一。直白说来，它的原则是对事不对人。是去人格化，社会的功能跟功能之间的关系。现代国家要求公务人员具有高度敬业精神，只为公共福祉工作〔10〕。所以，当执法人员查处案件时，就得摒除偏私因素，不考虑无关因素，秉公执法。收集与行政处罚目的正相关证据材料（能增加处罚可能性的材料）和负相关（能减少或推翻处罚可能性）的证据材料。这是现场笔录最主要的“客观”。三、关于合法性 合法性主要是指证据的形式及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的要求。重点强调的是证据收集手段、方法的合法性〔1〕。这也是一种形式上的要求，而不是对现场笔录制作内容的要求。如《行政处罚法》第37条规定的检查时，有执法证的执法人员不得少于2人、不存在回避情形；最高法《行政诉讼证据规定》第15条规定的当事人签名等问题。 四、关于关联性 如前所述，现场笔录制作的客观性和合法性主要是形式上的，而不是内容上的。只有关联性才是现场笔录内容制作的实质要求。《卫生行政执法文书规范》第28条规定：“现场笔录…检查内容记录要将现场监督检查涉及案件事实的有关情况准确、客观记录下来。” 那如何制作现场笔录呢？而实务论文大多从反面，即：不能怎么写，而不是应该怎么写。这是一种通过排除一部分不正确的制作方法来凸显正确的方法。但是，排除之后剩下的，仍然不是都正确的。现场笔录的内容是行政执法人员对自己经验到的 “事实”进行即时记载。其制作的核心是关联性、全面性和准确性。 世界的万事万物之间均有关联性，只是强度不同而已。而证据法所谓的关联性，是根据事物或自然的调理与谋求以此证明的事实之间的关系〔11〕。因此，我们在制作现场笔录的时候的时候，记录的内容不可能事无巨细均记录，而应记录和查明案件事实有较强的关联。英美证据法认为，关联性太小的证据，不具有可采性。以查处某医院未经体检就虚假体检报告为例。我们要知道体检涉及的每一个环节，包括填表，抽血，化验，打印报告，签发报告等，那我们就要从涉及的主要环节查找证据。仅就这个案件来说，某医院用的酒精是什么牌子这样的东西不用记录。因为关联性不强。当然，对关联性的把握，总得来说，需要通过实践来把握，类似一种技艺知识。技艺知识是指那些几乎无法用言辞传达的, 只能通过实践才可能把握的知识〔12〕。 五、关于全面性 是不是所有较强关联性的证据都要收集记录呢？也不一定。在这里，法经济学提供了一种解决进路。该理论认为：查处案件时，一般来说，如果执法人员预先并不能确定什么证据最富有成果，那么，他的证据搜寻程序开始就会类似于随机抽样，而随着证据规模的扩大，追求证据所产生的更为准确结果的价值，会按照递减的比率增加（加速度为0时，速度最大），当证据搜寻进行到某一点时，证据的获取所导致错误成本的降低，会恰好等于获取有关证据的成本。过了这个点，证据搜寻开始的优势耗尽，搜寻成本就开始攀升〔13〕。这个点，就是我们收集证据是否达到全面的临界点。 六、关于准确性 1.关于数字。在当今，科学技术异常发达（科学或者说理性可以解决“是什么”的问题，但无法解决“应该是什么”的问题），执法也配备了很多仪器，长度有测距仪仪，亮度有照度计，温度有温度计等，很多我们主观感觉的东西，可以用数字取代。比如，同样的温度，两个执法人员可能一个感觉热，一个感觉冷，但对温度计显示的温度数值却是无争议的。 2.关于语词。语词应该能准确表达你想表达东西。当想表达“肉”的时候，就没必要写成“小鸡腿”。当你说“小鸡腿”时，人们不知道你是说“小的鸡腿”？“小鸡的腿”?还是“鸡的小腿”？关于语词的精确性，维特根斯坦曾举例说明过：当你说“一根绑着98根布条的木棍”时，人们一头雾水，不知所云，但你说“拖把”时，大家都明白了。 3.关于味道。如前所述，大多数的感觉都能转化为数字。但是气味却在大多数情况下是一个例外。因此，我几乎没有看到过现场笔录记录过味道的，即使是检查餐饮具集中消毒单位时制作的现场笔录，也没有看到过类似“食物残渣的腐败味”这样的表述，因为这样表述可能会被认为是一种“主观”。由于“语言和感觉异质，更和存在相异，而我们却希望用语言来传达感觉甚至存在，自然不能成功”〔14〕。这种情形，执法人员其实可以闻到什么味道就记录什么味道。当涉及描述气味时，就是最博学的语言学家也会感到难以找到适当的语言来描述气味〔15〕。美国审判法官就允许证人说大麻闻起来像大麻。七、结语 此篇文章是我用本人公众号的几篇公众号文章综合出来的，原文有几个笔误，本次也一并改正了。由于不想把公众号内容写的太长，所以我有时候会把一个主题的文章分开来发。最后，我想说的是想用一篇文章把现场笔录制作的所有问题说清楚，对我来说是不可胜任的。我的初衷是通过澄清一些常见误区来引发读者思考；如果偶尔还有实务上的“有用”和智识的乐趣，我就满足了。 参考文献： 〔1〕陈光中：《证据法学》（第三版），法律出版社2015年，第201页。 〔2〕高家伟，张玉录：《论现场笔录》，载《证据法论坛（第六卷）》，该文认为现场笔录，只适用于案件发生时。而现实中现场笔录广泛在行政许可、行政处罚、行政检查中使用。 〔3〕苏力：《法治及其本土资源》（第三版），北京大学出版社2015年在其自序中提出了著名苏力之问“什么是你的贡献”，引发了法学界几十年的讨论。 〔4〕张保生，阳平：《证据客观性批判》，载《清华法学》2019年第6期，该文统计了自1996年以来，有28中法学教科书采“证据具有客观性、关联性，合法性”这种观点 〔5〕国家卫生计生委卫生和计划生育监督中心：《卫生行政执法文书实用指南》，中国人口出版社2018年，第10页、 第73页。 〔6〕李文华，赵永生：《农牧业执法现场检查笔录的规范化制作》，载《当代畜禽养殖业》2016年第3期。 〔7〕赵志勇：《论现场勘验、检查笔录的制作要点及其证据意义》，载《法制与社会》2018年第9期。 〔8〕孙安然，徐晶晶：《浅谈海洋违法案件的笔录制作》，载《中国海洋报》2013 年第版。 〔9〕何家弘，马丽莎：《证据“属性”的学理重述-兼与张保生教授商榷》，载《清华法学》2020年第4期。还可看〔4〕。 〔10〕[德]汉斯.J.沃尔夫，奥托.巴霍夫：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年，第45页。 〔11〕沈达明：《英美证据法》，对外经济贸易出版社2015年，第19页。 〔12〕苏力：《知识的分类》，载《读书》1998年第3期 〔13〕[美]理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕，徐昀译，中国法制出版社，2001年，第6-66页。 〔14〕陈嘉映：《简明语言哲学》，中国人民大学出版社2012年，第5页。 〔15〕马跃：《美国证据法》，中国政法大学出版社2012年，第181页。 |
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