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一、实际控制的定义和认定实际控制人的标准 要谈无实际控制人，首先要了解实际控制的定义。《公司法》关于“实际控制人”的解释是：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“公司控制权”的解释是：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。 与此对应，目前直接针对拟上市公司如何认定实际控制人的主要法律文件是证券期货法律适用意见第1号——对《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用。该意见明确了认定实际控制权的标准：即认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合考虑对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素。也就是说，股东的持股比例、对股东大会、董事会的实际影响是认定公司实际控制人的重要标准。 二、无实际控制人的适用范围 从上文对实际控制人的定义及认定标准可知，如果公司的股权集中，治理结构的安排也便于实际控制人的认定，则不存在无实际控制人的问题。但是现实生活当中，很多公司发展到拟IPO阶段时，根据公司的情况无法认定实际控制人，比较常见的有两种：（1）公司的股东较多，股权结构非常分散，不存在控股股东和实际控制，最大股东的持股比例甚至低于30%，也没有股东能够通过公司治理结构的安排对股东会、董事会的决议造成实质性重大影响；（2）公司的股权结构并不分散，但单一股东并不能控制公司的股东大会、董事会或对公司的重大决议造成影响。在上述两种情况下，如果股东之间没有协议安排，不构成共同控制，则公司在实际上处于无实际控制人的状态。 三、无实际控制的几个案例 实际上，认定无实际控制人的风险较大。目前通过审批的企业也为数不多，如中小板4个：宁波银行、金风科技、积成电子、禾欣股份；创业板5个：天源迪科、硅宝科技、荃银高科、银河磁体、沃森生物。那么，要以无实际控制人的状态通过证监会的审批主要有哪些经验可以借鉴呢？ 先看两个案例，第一个是硅宝科技：公司股东全部为自然人股东，前三大股东的持股比例分别为27%、24.75%和20.25%，没有单一股东持有本公司30%以上的股权，没有一个单一股东可以对公司决策形成实质性影响。公司前三大股东已经作出承诺，在本次成功发行上市后，三十六个月内不转让或者委托他人管理其持有的公司股份，亦不以任何理由要求公司回购其持有的公司股份。其向证监会的解释是“由于发行人的股权结构、董事会决议及成员构成特点，公司的经营方针及重大事项的决策系由全体股东充分讨论后确定，无任何一方能够决定和作出实质影响，因此公司无实际控制人。”第二个是天源迪科：自2007年5月21日公司完成最后一次增资后，公司股权未发生任何变化，具体是，陈友19.82%；吴志东15.68%；陈鲁康13.50%；天泽投资12.86%；谢晓宾10.45%；李谦益10.45%；李堃6.44%；王怀东6.44%；杨文庆4.36%。根据公司章程规定，股东大会作出的决议须经出席会议的股东所持表决权过半数通过，特殊事项须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。公司任何单一股东所持有的公司股份均未超过公司总股本的20%，公司自然人股东陈友、吴志东、陈鲁康、谢晓宾、李谦益、杨文庆均在公司董事会中担任董事，上述股东在董事会席位上的分配比较均衡。针对这种情况，公司股东陈友、吴志东、陈鲁康、天泽投资、谢晓宾、李谦益、杨文庆、李堃、王怀东于2009年7月20日均签署了《关于本次发行前股东所持股份的流通限制和自愿锁定股份的承诺函》，自愿锁定股份。其向证监会的解释是“公司股权分散、无实际控制人的状况，并未影响公司经营业绩的稳定和公司治理的有效性，公司已采取了有效措施确保公司股权结构的稳定性、经营决策的稳定性和避免内部人控制。” 综合几个案例的特点，我们可以看到，首先，向证监会解释为无实际控制人的原因非常重要。认定无实际控制人的原因往往与认定共同控制相反：一来股东之间一直没有签署一致行动协议，二来任何一个股东都控制不了股东大会和董事会的决策，三来股东之间并不能保证一致行动。因此，解释为无实际控制人的理由一般是：由于发行人的股权结构、董事会决议及成员构成特点，公司的经营方针及重大事项的决策无任何一方能够决定和作出实质影响，因此公司无实际控制人。其次，公司必须要采取相应的措施保持公司经营的稳定性和治理结构的有效性。在实际控制人的状态下，因为可以通过对控股股东和实际控制人的锁定保证公司的相对稳定；而无实际控制的状态无法解决这个问题。因此，在目前过会的所有公司的招股说明书中，均有共计持股51%以上的股东自愿锁定股份的承诺。至于自愿锁定股份的股东是否必须按照持股比例的高低来确定，目前并无明确规定。但是，自愿锁定的股份一般必须是单一股东的全部股份，如果按照持股比例对锁定的股份也作比例上的划分，目前暂没有通过证监会审批的先例。 综上，无实际控制人的状况多发生在公司股权相对分散，没有绝对较高持股比例的情况下，而这样的情况在高科技企业当中尤为突出。如果要采取无实际控制的方式通过IPO审批，无论在解释工作，还是后续措施上，难度都并不比认定同一实际控制人小。企业应该根据自身的经营状况做出适当的选择，并提前为这种选择作准备。 （北京市道可特律师事务所 许振宏主任，来源: 中国财经网www.fecn.net ） |
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