招标投标法释义四

第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较;设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。

【释义】 本条是关于评标委员会应遵循的评标标准和评标结果效力的规定。

一、评标委员会应当按照招标文件中确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较。为保证招标投标活动符合公开、公平和公正的原则，评标委员会对各投标竞争者提交的投标文件进行评审、比较的唯一标准和评审方法，只能是在事先已提供给每一个投标人的招标文件中载明的评标标准和方法。招标人或评标委员会都不能在评标过程中对评标标准和方法加以修改。招标文件以外的评标标准和方法不能作为评标的依据。招标文件中规定采用评分法评标的，应按招标文件的规定，将各项评分因素按其重要性确定得分标准，按此标准对每个投标者提供的报价和其他评分因素进行评分，按得分较高者确定中标候选人。招标文件规定采用各项因素评议法的，应按招标文件的规定综合考虑各种评标因素，并将这些因素尽可能用货币形式表示，计算出各个因素的评标价。以综合评标价较低的确定中标候选人。

评标委员会对投标文件进行评审和比较，包括对投标文件的评估、审查和比较。对投标文件的审查，主要是对投标文件是否符合招标文件的要求进行审查。投标文件应实质上响应招标文件的要求。这里讲的“实质上响应招标文件的要求”，是指投标文件应与招标文件的所有实质性条款、条件和规定相符，无显著差异或保留。如果投标文件实质上不响应招标文件的要求，评标委员会将予以拒绝，并且不允许投标人通过修正或撤消其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。对投标文件的评估，主要是对投标报价和投标的技术方面进行评估。评标委员会对确定为实质上响应了招标文件要求的投标进行投标报价评估，在评估投标报价时应对报价进行校核，看其是否有计算上或累计上的算术错误。对于工程建设项目的技术评估，主要是对投标人所报的施工方案或施工组织设计、施工进度计划、施工人员和施工机械设备的配备，施工技术能力、以往履行合同情况，临时设施的布置和临时用地情况等进行评估。对于设备采购的技术评估，主要是从执行设计上要求的能力、数量控制、质量控制、进度控制等方面进行评估。对投标文件的比较，主要是指评标委员会依据评标原则、评标办法，对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或组织设计、以往业绩、社会信誉、优惠条件等方面进行综合评价与比较，以便能够公正、合理地选出中标者。在比较投标报价时，一般应在报价统一的基础上进行比较。如果是设备采购，在比较各家报价的高低时，还应考虑以下的因素：货物交货期、营运成本、设备的性能和互换性、维修服务及零配件供应的可靠性。

二、评标委员会在对投标文件进行评审和比较时，如果招标人设有标底的，应当参考标底。这里讲的“标底”，是指招标人根据招标项目的具体情况所编制的完成招标项目所需的基本概算。标底价格由成本、利润、税金等组成，一般应控制在批准的总概算及投资包干的限额内。对于超过标底过多的投标一般不应考虑。对低于标底的投标，则应区别情况。从竞争角度考虑，价格的竞争是投标竞争的最重要的因素之一，在其他各项条件均满足招标文件要求的前提下，当然应以价格最低的中标。将低于标底的投标排除在中标范围之外，是不符合国际上通行作法的，也不符合招标投标活动公平竞争的要求。从我国目前情况看，一些地方和部门为防止某些投标人以不正当的手段以过低的投标报价抢标，规定对低于标底一定幅度的投标为废标，不予考虑，这种作法需要通过完善招标投标制度，包括严格投标人资格审查制度和合同履行责任制度等逐步加以改变。本法既考虑到招标投标应遵循的公平竞争要求，又考虑到我国的现实情况，对标底的作用没有一概予以否定，而是采取了淡化的处理办法，规定作为评标的参考。当然，按照本法第41条的规定，对低于投标人完成投标项目成本的投标报标，不应予以考虑。

三、按照本条的规定，评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。评标报告，是指评审阶段的综合性结论报告。评标报告的内容应对评标情况(包括评标委员会组成及评标委员会人员名单、评标工作的依据)作出说明，并提出推荐中标候选人的意见。评标委员会经过认真的评选之后，应向招标人推荐符合本法规定的中标条件的中标候选人。候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。

四、招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。也就是说，由中标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人，即招标人将确定中标人的权利交给评标委员会，委托评标委员会根据评标结果直接确定一名符合要求的投标人中标。

五、国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。特定招标项目，主要指使用世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构或外国政府贷款、援助资金的项目。这类招标项目的具体评标办法，可能与一般招标项目的评标办法有所不同，国务院如果对于特定招标项目的评标办法有特别规定的，应当按照国务院的规定执行。

第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：

(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;

(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。

【释义】 本条是关于中标条件的规定。中标条件应符合下列两项条件之一：

一、能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准。投标文件的评价标准应按法律的规定都在招标文件中载明，评标委员会在对投标文件进行评审时，应当按照招标文件中规定的评标标准进行综合性评价和比较。比如，按综合评价标准对建设工程项目的投标进行评审时，应当对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或者组织设计、以往业绩、社会信誉等方面进行综合评定，以能够最大限度地满足招标文件规定的各项要求的投标作为中标。以综合评价标准最优作为中标条件的，在评价方法中通常采用打分的办法，在对各项评标因素进行打分后，以累计得分最高投标作为中标。

二、能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。包括三个方面的含义：(1)能够满足招标文件的实质性要求。这是一项投标中标的前提条件。(2)经评审的投标价格最低。是指对投标文件中的各项评标因素尽可能折算为货币量，加上投标报价进行综合评审、比较之后，确定评审价格最低的投标(通常称为最低评标价)，以该投标为中标。这里需要指出的是，中标的是经过评审的最低投标价，而不是指报价最低的投标。(3)为了保证招标项目的质量，防止某些投标人以不正常的低价中标后粗制滥造、偷工减料，本条规定，对投标价格低于成本的投标将不予考虑。

按照本条的规定，中标人的投标只要符合招标文件中规定的本条所列的两项条件之一，就可中标。

第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

【释义】 本条是关于评标委员会可以否决所有投标以及投标被否决招标人应如何处理的规定。

一、本条第1款规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。即评标委员会按照招标文件中规定的评标标准，对每一份投标文件的各项指标进行评审后，如果认为所有的投标都不符合招标文件的要求，可以否决所有投标，即将所有投标都作为废标处理。所有投标文件都不符合招标文件的要求，通常有以下几种情况：(1)最低评标价大大超过标底或合同估价，招标人无力接受投标;(2)所有投标人在实质上均未响应投标文件的要求;(3)投标人过少，没有达到预期的竞争性。

二、本条第2款规定，依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新进行招标。对于依法必须进行招标的项目，如果所有的投标都被否决，招标人不能再从落选的投标中进行挑选，也不能找另外的人进行一对一的谈判，自己确定中标人。而是应当按照本法规定的招标程序，重新进行招标。当然，如属原招标条件规定不当的，招标人应当在重新修改招标文件后再进行新的招标。如确因时间较紧来不及进行新的招标或确有其他特殊情况不宜再进行招标的，经批准，也可采用其他采购方式。对于招标人自愿选择招标采购方式的项目，则可不受本条规定必须重新招标的限制，招标人可以重新招标，也可以采用其他采购方式。

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

【释义】 本条是关于确定中标人以前，招标人不得与投标人就投标实质性内容进行谈判的规定。

招标投标应当是各投标人在公平、公正前提下进行竞争。在确定中标人以前，如果允许招标人与个别投标人就其投标价格、投标方案等投标的实质性内容进行谈判的话，招标人可能会利用一个投标人提交的投标对另一个投标人施加压力，迫使其降低投标报价或作出对招标人更有利的让步。同时还有可能导致招标人与投标人的串通行为，投标人可能会借此机会根据从招标人处得到的信息对有关投标报价等实质性内容进行修改。这对于其他投标人显然是不公正的。因此，法律禁止招标人与投标人在确定中标人以前进行谈判。

本条对于招标人不得与投标人进行谈判的内容作了明确规定，即招标人与投标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。实质性内容，还应包括技术要求等内容。

第四十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

【释义】 本条是关于评标委员会成员履行职务时应遵守的基本准则的规定，包括：

一、评标委员会成员应当客观、公正地履行职务。这里讲的“客观”，是指评标委员会在评审投标文件时，必须做到实事求是，不得带有主观偏见。评标委员会成员在评审投标文件时，要综合各方面的因素，严格按照招标文件确定的标准和方法对投标文件进行客观的分析、评价。这里所讲的“公正”，是指评标委员会成员在评标过程中要以独立、超脱的地位，不偏不倚地对待每个投标人，要严格按照招标文件规定的程序和方法评审每个投标人的投标，不能厚此薄彼，区别对待。公正原则不仅是评标委员会成员履行职务时应当遵循的原则，也是招标投标活动要遵循的基本原则之一，对此必须严格恪守。

二、评标委员会成员必须遵守职业道德。

所谓“职业道德”，是指人们在职业生活中应当遵循的基本道德。职业道德是从事一定职业的人(具体到本条就是指评标委员会成员)在工作岗位上同社会中的其他成员(如本条中的招标人和投标人等)发生联系的过程中逐渐形成和发展的，是一般社会道德在职业生活中的具体体现。它促使行为人(如评标委员会成员)忠于职守，服从秩序，团结协作，推动事业的发展。由于职业的不同，各行各业都有各自不同特点的道德要求。如本条第1款规定的评标委员会成员客观、公正地履行职务就是其职业道德的体现。评标委员会在评标过程中，评标委员会的成员需要对投标提出评审意见，评标委员会成员是否客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对于整个招标投标活动都有重大影响。也正因为如此，评标委员会成员要对其提出的评审意见负责，承担个人责任。评标委员会成员违反其履行职务时应遵守的法定准则的，将依法给予行政处罚乃至追究刑事责任。

三、评标委员会成员不得私下接触投标人，以防评标委员会成员与投标人串通，影响公正评标。评标委员会成员也不得收受投标人的财物或者其他好处。这里所说的“其他好处”，在实际中有多种表现，如暗中给予、收受信息费、顾问费、劳务费，赠送贵重礼品、邀请出国考察，甚至利用色情贿赂等。评标委员会成员收受投标人的任何馈赠或者其他好处，都属于法律规定予以禁止的行为，对违法者的责任应当予以追究。

四、评标委员会成员不得透露评标的有关情况。评标委员会要对评标过程保密。评标委员会成员和参与评标的工作人员由于其工作的特殊性，对评标的有关情况比较了解，尤其要注意遵守保密的规定。他们如果随意泄露投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及投标人不希望其他竞争对手知道的任何贸易资料或者其他资料等，则对被泄密的投标人来讲是不公平的;另外，这也会使评标委员会成员滥用评标程序，使人们失去对评标过程的信任。这无疑有悖于招标投标活动的根本目的。国外也有类似的规定，如《世界银行信贷采购指南》规定，公开开标之后直到宣布授予合同之前，有关检查、评标和授标的建议等情况均不得向投标商或者其他与该程序无关的人员泄露。《亚洲开发银行贷款采购准则》也规定，公开开标之后，在未宣布将合同授与中标商之前，不可将有关审标、解释和评标以及授标建议有关的情况，透露给任何与这些情况无关的人。

第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，中标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

【释义】 本条是关于通知中标和中标通知书的法律效力的规定。

一、本条第1款是关于招标人向中标人发出中标通知书的规定。

所谓中标通知书，是指招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面凭证。招标通知书的内容应当简明扼要，只要告知招标项目已经由其中标，并确定签订合同的时间、地点即可。对所有未中标的投标人也应当同时给予通知。投标人提交投标保证金的，招标人还应退还这些投标人的投标保证金。所谓投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。也就是说，投标人保证其投标被接受后对其投标书中规定的责任不得撤销或者反悔。否则，招标人将对投标保证金予以没收。从国外通行的做法看，投标保证金的数额一般为投标价的2%左右。对于未中标的投标保证金，应当在发出中标通知书后一定时间内，尽快退还给投标人。

二、本条第2款规定了中标通知书的法律效力。

这里需要对招标投标的法律性质作一分析。依照我国《合同法》的规定，招标公告属于要约邀请。而招标文件实质上是招标公告内容的具体化，所以也属于要约邀请的范畴。所谓要约邀请，依照《合同法》第15条的规定，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。所谓要约，依照《合同法》第14条的规定，是指希望和他人订立合同的意思表示。从合同法意义上讲，招标人的招标是指招标人采取招标公告或者投标邀请书的方式，向法人或者其他组织发出，以吸引其投标的意思表示，该意思表示属于要约邀请。投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同主要条款的意思表示，该意思表示属于要约。但招标文件又不同于合同法意义上的一般的要约邀请，本法对招标文件的编制和内容等方面作了严格规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。招标人可以对招标文件进行必要的澄清或者修改。投标文件也不同于一般的要约，本法对投标文件的编制和内容也有明确规定。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人应当在招标文件要求提交的投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。该法还规定了投标人对投标文件的补充、修改和撤回问题。可见，本法对作为要约邀请的招标和作为要约的投标规定了严格的限制条件，招标人和投标人的相关行为必须符合本法的规定。

招标人经过评标委员会的评标确定中标人后，招标人应当向中标人发出中标通知书。中标通知书实质上就是招标人的承诺。所谓承诺，依照《合同法》第21条的规定，是指受要约人同意要约的意思表示。中标通知书发出后产生法律效力。本法规定中标通知书以发出后具有法律效力而不是以中标人收到中标通知书后发生法律效力，是因为这样更适合招标投标的特殊情况。如果中标通知书在中标人收到后产生法律效力，若招标人及时发出了中标通知书，但是中标书在传送过程中并非由于招标人的过错而出现延误、丢失或者错投，致使中标人没有在投标有效期终止前收到该中标通知书，招标人则丧失了对中标人的约束权。而规定中标通知书发出即产生法律效力，招标人的上述权利可以得到保护。如果非因招标人的原因在投标有效期终止前造成中标人可能并不知道该投标已被接受，在大多数情况下，这种后果并不象招标人丧失对中标人的约束权那么严重。这里所讲的“法律效力”，是指中标通知书对招标人和中标人发生法律拘束力。具体体现在：中标通知书发出后，除不可抗力外，招标人改变中标结果的如宣布该标为废标，改由其他投标人中标的，或者随意宣布取消项目招标的，应当适用定金罚则双倍返还中标人提交的投标保证金，给中标人造成的损失超过适用定金罚则返还的投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;未收取投标保证金的，对中标人的损失承担赔偿责任。如果是中标人放弃中标项目如声明或者以自己的行为表明不承担该招标项目的，则招标人对其已经提交的投标保证金不予以退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;未提交投标保证金的，对招标人的损失承担赔偿责任。招标人和中标人承担的上述法律责任属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，依照《合同法》的规定，是指当事人在订立合同过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的损害赔偿责任。关于缔约过失责任，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的行为，都属于缔约过失行为，应当承担相应的责任。至于招标采购合同的成立问题，在下条释义中详述。

第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

【释义】 本条是关于招标人和中标人订立书面合同以及中标人按照招标文件要求提交履约保证金的规定。

一、本条第1款规定的是招标人和中标人应当在法定期限内按照招标文件订立书面合同。

这里首先需要说明招标采购合同在何时开始成立生效的问题。从合同法的一般理论来讲，自承诺生效时合同成立。但我国《合同法》第32条也规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依照本法规定，招标人编制的招标文件中也必须有拟签订合同的主要条款，而中标人的投标文件也应对招标文件的实质性要求和条件作出响应，招标文件中一般也会对订立合同书的问题作出规定;也就是说，在投标人发出的要约中已经包含中标后订立书面合同的内容。况且，本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，本款的规定是与合同法的相关规定的精神是一致的。因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。

本条第1款中规定的“实质性内容”，是指投标价格、投标方案等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，整个招标过程也就失去了意义，对其他投标人来讲也是不公正的。对这类行为必须予以禁止。

二、本条第2款规定了中标人应当按照招标文件的规定提交履约保证金。

所谓履约保证金，是指招标人要求投标人在接到中标通知后，提交的保证履行合同各项义务的担保。履行担保一般有三种形式：银行保函、履约担保书和保留金。

银行保函是由商业银行开具的担保证明。银行保函分为有条件的和无条件的银行保函。有条件的保函是指下述情形：在投标人没有实施合同或者未履行合同义务时，由招标人出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常偏向于这种形式的保函。无条件的保函是指下述情形：招标人不需要出具任何证明和理由，只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

履约担保书的担保方式是：当中标人在履行合同中违约时，由开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向招标人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保书形式的，其金额一般为合同价的30%-50%。

保留金是指在合同支付条款中，规定一定百分比的保留金。如果作为中标人的承包商或者供货商没有按照合同规定履行义务，招标人将扣除这部分支付金额作为损失补偿。

需要说明的是，履约保证金额的大小取决于招标项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时，招标人所受损失能得到补偿。在投标须知中，招标人要规定使用哪一种形式的履约担保。中标应当按照招标文件中的规定提交履约担保。履约保证金担保中标人正确履行合同。

国外也对履约保证金多有规定。如《世行采购指南》规定，工程的招标文件要求一定金额的保证金。其金额足以抵偿借款人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照借款人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函形式提供。担保书或者银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质和规模有所不同。

第四十七条 依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

【释义】 本条是关于对依法必须进行招标的项目招标人应当在法定期限内进行书面报告。

所谓依法必须进行招标的项目，是指依照本法第3条规定属于所列项目范围达到规模标准的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资、国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，以及法律和国务院规定的项目等。这些项目都是属于很重要的项目。依照本法第7条的规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。有关行政监督管理部门监督招标投标活动的前提是要了解招标投标活动的情况。除了对招标投标活动的不同阶段进行分别监督外，还要对招标投标活动的整个过程进行了解。招标投标活动是十分复杂的过程，有关行政监督管理部门不可能每个项目都去主动进行全过程监督，所以本法规定招标人在确定中标人之日起15日内，向有关行政监督管理部门提交书面报告。书面报告的内容包括招标过程、投标过程、评标过程和签订合同等招标投标的情况。需要说明的是，对于不是属于依法必须进行招标的项目，招标人不必向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告;当然，招标人也应当按照本法的规定遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则开展招标投标活动。

第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

【释义】 本条是关于中标人不得转让中标项目和违法分包中标项目的规定。

一、本条第1款规定了中标人要按照合同约定完成中标项目，不得转让中标项目。

招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。所谓中标人全面履行合同约定的义务，是指中标人应当按照合同约定的有关招标项目的质量、数量、工期、造价及结算办法等要求，全面履行其义务，不得擅自变更或者解除合同。当然，招标人也同样应当按照合同的约定履行其义务。

依照本法规定，实行招标的项目是工程建设项目和与工程建设有关的重要设备、材料等的采购项目。本法与1997年11月1日第八届全国人大常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国建筑法》关系密切。《建筑法》有多条关于建筑工程招标投标的规定。招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或者建筑工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式。采用招标投标的方式进行建筑工程的发包与承包，其最显著的特征是将竞争机制引入建筑工程的发包与承包活动当中。建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位将建筑工程任务全部或者一部分通过招标或者其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按照约定支付报酬的行为。建筑工程的承包，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过招标或者其他方式，承揽建筑工程任务，并按照约定取得报酬的行为。从这个意义上讲，发包人是招标人，中标人是承包人。本法与《建筑法》关于招标投标的有关规定在立法精神上是一致的。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条也规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”三部法律分别从不同的角度对工程项目的转让和肢解工程分别转让(《建筑法》和《合同法》称之为“转包”)作出了禁止性规定。所谓转让，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践中看，转让行为有很大的危害性。一些中标人将其承包的中标项目压价倒手转让给他人，从中谋取不正当利益，从工程建设领域来看，中标人转让中标项目形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料;一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目转让，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上讲，转让行为属于合同主体变更的行为，中标项目转让后，中标人由原承包人变更为接受转让的新承包人，中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招标人和中标人双方的行为。招标投标活动中，招标人按照公开、公平、公正的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人与其订立招标采购合同。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，法律对此是不允许的。

二、本条第2款规定了中标人不得违法分包中标项目。

《建筑法》和《合同法》都有相应的规定。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第272条中规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。所谓中标项目的分包，其含义是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，而此时中标人就成为分包合同的发包人。招标采购合同是招标人与由其选定的中标人之间签订的合同。原则上说，合同约定的中标人的义务，都应当由中标人自行完成。但是，对一些招标项目如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说，实行总承包与分包相结合的方式允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，以扬长避短，发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工作造价，保证工程质量以及缩短工期，都有好处。因此，本法在本条中也规定，中标人按照合同的约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

本条第2款对分包行为规定的限制条件有：一是中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位;二是为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给中标人所不信任的承包单位，分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可;三是为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转让，损害招标人的利益，破坏市场秩序，强调中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包。四是分包只能进行一次。 

三、本条第3款规定了中标人与接受分包的人就分包项目承担连带责任。

本条第3款实质上规定了招标人、中标人、分包人之间的关系。在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同即招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合同是招标人与中标人之间订立的合同，中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担全部责任，即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意，将招标采购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人的，中标人也得对分包的工作向招标人负责。这就要求中标人应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。分包合同是中标人与分包人之间订立的合同，分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系，一般来说，分包人仅就分包合同的履行向中标人负责，并不直接向招标人承担责任。因分包工程出现的问题，中标人在向招标人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，所以规定，中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。

第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【释义】 本条是关于违反规定规避招标的行为应当承担的法律责任的规定。

一、必须进行招标的项目而不招标的单位和个人的法律责任

1.所谓“必须进行招标的项目”，是指依照本法第3条规定的必须进行招标的工程建设项目以及与工程建设有关的重要设备。材料等的采购项目，以及其他法律和国务院规定必须进行招标的项目。凡是属于法定必须招标的项目而不进行招标的，应依照本条规定追究其法律责任。

2.依照本条规定，必须进行招标的项目而不招标的，除应依法责令限期改正，即由有关行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其对必须进行招标的项目不招标的行为，按照法律的规定进行招标外，还应承担以下法律责任：(1)可以处以罚款。行政执法机关根据责任单位的违法行为的情节轻重、所涉及的项目的大小等情况可以决定是否处以罚款。一般来说，对使用财政拨款、政策性贷款建设的项目，可不采取罚款处罚的办法。罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对犯有一般违法行为的单位或者个人的一种经济上的制裁方法，具体表现为依法责令违法单位或者个人向国家缴纳一定数额的金钱。所谓“可以处以罚款”是指可以罚款，也可以不罚款，是否处以罚款由本法规定的行政执法部门根据具体情况决定。如予以罚款，其罚款幅度为履行该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。(3)该项目全部或者部分使用国有资金的，有关行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付，待该单位改正其行为后再恢复执行或再予拨款。(4)对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。对属于国家机关或者国有及集体企业、事业单位的人员，应依照国务院的有关规定给予行政处分。根据国务院发布的《行政机关工作人员奖惩暂行规定》和《企业职工奖惩条例》的规定，对国家工作人员或者城镇集体企业职工行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用查看、开除等。这里所讲的其他处分，是指除行政处分之外的其他处分，主要是指实施处分的单位依照其单位内部的规章制度进行的处分。

二、单位和个人将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标应当承担的法律责任

1.依照本法第4条规定，任何单位和个人不得将依照本法规定必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。这里所讲的“化整为零”规避招标，是指有关单位和个人将依法必须招标的一个整体项目人为地划分为若干个项目，使各个项目在规模上低于依法必须招标的项目的规模标准，从而达到规避招标的目的的行为。所谓“以其他任何方式”规避招标，是指除化整为零规避招标以外的其他规避招标的方式。

2.依照本条规定，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，有关行政执法机关应当责令限期改正，即由行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其化整为零或者以其他方式规避招标的行为，如将人为划分的各个项目重新归于一个整体项目，按照法律的规定进行招标。除此之外，上述有关单位和个人还应承担以下法律责任：(1)可以处以罚款。是否处以罚款由行政执法机关决定。如予以罚款，其罚款幅度为该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。(2)该项目全部或者部分使用国有资金的，行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。(3)对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。