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第258周丨上海高院竞业限制问答、山东高院劳动争议指引

2021-11-03  智能改造人

文/ 高鹏飞 律师

广东胜伦律师事务所合伙人


今天是飞常说法陪伴你的第 258周

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点滴记录中国劳动法治进程。

你好,今天是2021年11月3日星期三,这里是飞常说法,我是高鹏飞律师。

前几天,上海高院发布了竞业限制20个问题解答,山东高院发布了劳动争议热点难点问题诉讼指引。本期飞常说法,咱们一起学习吧。

一、上海高院发布竞业限制20个问题解答

信息来源:微信公众号“浦江天平” 

发布日期:2021年11月1日

访问日期:2021年11月3日

原文标题:“竞业限制”20问丨法律讲堂

原文链接:

https://mp.weixin.qq.com/s/Z1_mxP_sQNYKpnY7h5N4KQ

前段时间,上海松江法院民事审判庭的刘善熠法官总结了关于竞业限制的20个问题解答,上海高院在微信公众号“浦江天平”进行了转发。

这20个问题解答,从最基本的竞业限制的定义,到比较复杂的如何调整竞业限制违约金等都有涉及,基本上涵盖了竞业限制常见的法律问题。

用上海高院的话说就是,尽“揽”竞业限制相关要点。

我关注到,其中有几个问题,法律法规和司法解释都没有明文规定,司法实践中存在一定争议,上海法院给出了确定的答案,特别和你分享。

Q5劳动者签订竞业限制协议后去关联企业工作的,竞业限制协议是否当然在关联企业与劳动者之间生效?

答:不行!协议具有相对性,一般仅在订立协议的双方之间产生法律约束力。劳动者去关联企业工作的,双方之间应该重新订立竞业限制协议。

Q10竞业限制经济补偿的支付时间?

答:法律规定应在竞业限制期限内按月支付。如果用人单位在劳动合同解除或终止后一次性支付竞业限制经济补偿金,对劳动者利益无损,法院一般予以认可,但应与劳动者离职时用人单位应该支付的其他经济补偿金等进行严格区分。

劳动合同履行期间,用人单位在劳动者每月的劳动报酬中约定固定部分为竞业限制补偿金存在较大的法律风险,容易被认定为正常劳动报酬的组成部分。

Q11违反竞业限制协议的,已经支付的经济补偿是否应当返还?

答:尊重当事人意思自治。没有明确约定的,一般不予返还,但用人单位可以向劳动者主张违反竞业限制的违约金或者经济损失。

Q12竞业限制违约金如何约定?

答:依法由当事人自由约定,既可以约定劳动者违反竞业限制义务的违约金,也可以约定用人单位未按期支付经济补偿的违约金,且法律对于该项违约金的上限及下限均无强制性规定。

约定的竞业限制违约金低于造成的损失或者过分高于造成的损失的,双方均可申请人民法院进行调整。

不得约定劳动者在职期间违反竞业限制义务的需要承担违约金,劳动合同法对于约定由劳动者承担违约金的情形有严格的规定,不允许突破。

Q16劳动者的配偶投资经营同类公司,能否认定为劳动者违反竞业限制义务?

答:如果劳动者的配偶在该劳动者签署竞业限制协议之前就已经从事了相关的业务,在劳动者离职后其配偶的业务行为与之前也无实质变化的,不能认定劳动者违反竞业限制义务。

反之,劳动者通过配偶开展竞业行为,获得的利益属于夫妻共同财产,配偶对于劳动者在履行劳动合同过程中获得的商业信息、技术秘密等存在共享可能,故劳动者很可能会被认定为违反竞业限制义务。

Q17劳动者的其他近亲属投资经营同类公司,能否认定为劳动者违反竞业限制义务?

答:对于劳动者其他近亲属的该种行为,其证明标准要高于劳动者的配偶。如果能够证明其他近亲属仅系投资经营公司的“摆设”,实则由劳动者本人获取相关利益或参与公司经营的,也可以认定劳动者违反竞业限制义务。一般而言,其他近亲属此前的工作经历、知识水平、与其他股东(如有)的关系是审查的重点。

如果你对这些内容感兴趣,可以点击文稿链接,在上海高院的官微查阅这份问题解答的全文。

二、山东高院发布劳动争议热点难点问题诉讼指引

信息来源:微信公众号“山东高法”

发布日期:2021年10月30日

访问日期:2021年11月3日

原文标题:山东高院发布劳动争议热点难点问题诉讼指引

原文链接:

https://mp.weixin.qq.com/s/NBGE9y2S220tfkPbojGg0Q

10月27日,山东省高级人民法院印发了《山东省高级人民法院劳动争议热点难点问题诉讼指引》(鲁高法办[2021]37号),在山东全省范围内适用。

这份诉讼指引长达1万8千多字,包括七个部分,分别是:1. 劳动争议案件受理范围;2. 确认劳动关系争议;3. 劳动合同效力、订立和变更争议;4. 劳动合同的解除、终止及经济补偿金、赔偿金争议;5. 劳动报酬、加班费、未休年假待遇争议;6. 工伤保险待遇等社会保险争议;7. 劳动争议处理程序。

其中,每一部分又包含几个小节,先是法律法规和司法解释规定,然后是举证责任规定,接着是诉讼材料清单,最后还有注意事项。

特别值得一提的是,几乎每一个条文,都标明了出处,也就是从哪里来的。这些出处涵盖了几乎所有高频出现的劳动法律法规、司法解释和部门规章,比如《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》《工资支付暂行规定》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》,等等。

用山东高院自己的话说,这份诉讼指引“超详细”、“超实用”。

我的感受是,即使不经常审理劳动争议案件的法官,只要熟练掌握这份诉讼指引,应对常见的劳动争议案件,应该是足够了。

同样的,对用人单位和劳动者来说,也是一次很好的系统学习劳动法的机会。

篇幅所限,我把其中几个特别需要关注的条文拿出来,和你分享。

1. 关于二倍工资的问题

【原文】劳动者为用人单位高管或者人力资源管理人员的,应就其是否与用人单位签订劳动合同承担举证证明责任。【详见诉讼指引原文三、(二)4】

【解读】在未订立书面劳动合同的情况下的,高管或者HR作为身份特殊的劳动者,同样可以要求用人单位支付二倍工资,但是应当举证证明自己要求订立而用人单位拒绝订立。

2. 关于用工自主权的问题

【原文】用人单位依法具有用工自主权,在符合法律规定和劳动合同约定的情况下,用人单位对劳动者工作岗位、工作内容进行单方变更的,须对其单方变更行为的合法性、合理性承担举证证明责任。【详见诉讼指引原文三、(四)1】

【解读】劳动合同可以约定什么情况下,用人单位有权单方调整工作岗位和工作内容,这是用人单位的用工自主权,但是用人单位应当对这种调整的合法性和合理性承担举证责任。

3. 关于规章制度的民主程序问题

【原文】对于劳动合同法规定的规章制度,用人单位须举证已经经过民主议定程序。【详见诉讼指引四、(二)6】

【解读】用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,如果没有经过民主程序,对劳动者可能没有法律约束力。

4. 关于被迫解除劳动合同的条件问题

【原文】劳动者以社会保险费缴费计算不符合法律规定为由解除劳动合同,应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。【详见诉讼指引四、(二)9】

【解读】社保缴费基数不合法,也可以成为劳动者提出被迫解除劳动合同的理由,只不过要以行政部门查处为前提。

如果你对这些内容感兴趣,可以点击文稿链接,在山东高院的官微查阅这份诉讼指引的全文。

以上就是本期飞常说法的全部内容,希望对你有帮助。

下周三的晚上,飞常说法,不见不散。

法律声明:飞常说法的内容并非正式的法律意见,仅供参考。


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文字稿 | 高鹏飞 
   

  编辑 | 陈玮莹

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