 - 2021年第 200 篇文章 - 引言 近日，上海市浦东新区市场监督管理局对上海迪士尼度假区所属企业上海国际主题乐园有限公司开出一张“罚单”[1]。原因为迪士尼在乐园内4处寄存柜上张贴了告示，载明：“请妥善保管好个人物品，如有遗失，上海迪士尼乐园不承担任何责任”。该告示内容被浦东市监局认定为违反《合同违法行为监督处理办法》第九条第（二）项的规定、构成合同违法行为，公司因此被处以罚款。日前，乐园内已将相关表述更改为“您应随时看管好您的私人财物，并自行为其安全负责。” 仔细如迪士尼，却忽略了面向消费者的小小标语也可能构成格式条款的风险。而格式条款不只影响经营者与消费者之间的民事权利义务，同时也被纳入行政监管范围，受到监管机构的密切关注。为避免公司在经营活动中因订立、使用格式条款受到行政处罚、提高公司合规性，本文将对格式条款的行政监管制度进行梳理、对常见处罚情形进行分析，为经营者应对监管、建立公司合同行政合规制度提供参考。 第一部分：格式条款行政监管制度概述 监管范围 首先，格式条款系指合同条款的提供方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，对于经营者而言，其在日常运营中与会员签订的制式合同即属于常见的格式条款。此外，为保护消费者，《中华人民共和国消费者权益保护法》第26条同时将满足前述条件、并对合同权利义务作出规定的商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等纳入格式条款范畴。因此，经营者在店内粘贴的标语、或宣传网页上进行的说明，均有可能构成格式条款。 其次，并非所有格式条款都受到行政监管。受到行政监管的格式条款范围仅限于经营者与消费者之间采用格式条款订立合同的情形。合同本属于民事主体之间进行的民事活动，属于私领域调整范畴，只有当合同内容可能危害国家利益、社会公共利益时，行政部门才能进行监督管理。经营者在经营活动中对消费者使用格式条款时，因使用次数广泛、合同对象众多，涉及市场经济秩序和消费者权益，所以被认定为合同行政监管工作的对象，受到相关条例调整。 监管部门及监管条例 目前，各省市负责监督管理经营者使用格式条款行为的核心行政监管部门主要为当地市场监督管理局（简称“市监局”），其监管权限及执法依据来源于以下两类规定： 1) 全国范围内通用的部门规章，主要为国家市场监督管理总局（原国家工商行政管理总局）发布的《合同违法行为监督处理办法》（2010）以及《侵害消费者权益行为处罚办法》（2015），二者的相关规范内容及适用罚则基本一致； 2) 部分地区自行制定的地方性法规，仅适用于地区内部，例如《上海市合同格式条款监督条例》《浙江省合同行为管理监督规定》《湖北省合同监督条例》。 监管方式 目前，各地建立的格式条款监管制度分为事前审查及事后监管两种： 事前审查主要采用格式条款备案、公示制度，即对于部分重点消费领域内合同采取格式条款的，格式条款提供者需在合同订立之前将合同文本报当地监管部门备案，并由后者建立公开查阅制度，供消费者查询。 事后监管则主要依赖于消费者举报投诉、当地监管部门日常监督检查及各地区不定期开展的重点行业专项整治活动。其中重点行业主要集中于通讯服务、网络商品交易及服务、金融服务、中介服务、房地产交易、旅游、餐饮、美容美发健身等预付费消费行业以及大型商场、超市等消费者反映问题比较集中的行业。 第二部分：格式条款行政监管的五种违规情形 实践中，市监局主要对以下五种违规情形进行监管，若经营者被查出存在以下情形，将可能视具体情形被要求责令改正，或同时处以警告、罚款： 第一种 特殊领域经营者订立合同应备案但未及时备案 如前所述，部分地区针对重点消费领域内经营者使用的格式条款采用了格式条款备案、公示制度。以上海市为例，《上海市合同格式条款监督条例》第11条规定了六类需要备案的合同，包括房屋的买卖、租赁及其居间、委托合同；居住物业管理合同、住宅装潢合同；旅游合同；供用电、水、气合同；运输合同；邮政、储蓄合同；以及邮政、电信合同。前述合同的提供方需在合同订立之前，向上海市监管部门备案，若之后合同内容需要变更的，还需重新将变更后的格式条款上报备案；监管部门将对备案条款建立公开查阅制度。除上海外，浙江省、湖北省等多地也建立了相似制度，若经营者未按规定进行事先备案，监管部门将责令经营者限期改正，严重者可能面临罚款等行政处罚。 实践中，因备案涉及领域广、经营者数量众多，若经营者未及时上报或更新备案，执法机构较难发现，因此监管存在一定滞后性。尽管如此，我们仍建议经营者在采用格式条款与消费者订立合同时，先行查看或向监管部门咨询经营地的相关条例，确认合同类型是否在当地要求的备案范围内。 第二种 经营者未就重要条款对消费者尽到提示说明义务 《侵害消费者权益行为处罚法》第12条规定，经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。规定中未明确提示、说明的具体方式。实践中，执法机构一般通过询问消费者订立背景、审查重要条款是否使用足以突出于普通条款的形式标识（如字体放大、标亮），或是否以醒目、突出、直接的方式突出表示予以综合认定。对于需提示消费者注意的条款范围，则由执法机构根据合同内容进行综合认定。 值得注意的是，实践中经营者仅因未尽提示说明义务而受处罚的情形较少，监管机构一般因部分条款性质可能涉及不公平、不合理的情形关注到相关内容，并进一步由此注意到该等条款在使用时也存在未向消费者提示说明的问题，遂对两种违法行为一并处理。 第三种 经营者在格式条款中免除自己的责任 《民法典》（第497条）概括性的规定了不合理地免除或减轻己方责任的格式条款无效，而《合同违法行为监督处理办法》（第9条）及《侵害消费者权益行为处罚法》（第12条）则以例举的方式规定了禁止经营者免除的责任类型，常见责任类型如下： (一) 经营者在条款中免除造成消费者人身伤害的责任、以及免除因故意或重大过失造成消费者财产损失的责任 以上两种责任是经营者对消费者负有的最基本的安全保障责任，无法通过条款约定进行免除。常见条款如北京某健身中心在会员须知中约定“请勿酒后锻炼，如违反规定发生任何意外，会所概不负责”[2]、上海某餐饮公司在其菜单内表述“餐厅属公共场所，请您看管好您的贵重物品，如有丢失，本餐厅概不负责。”[3]。实践中，很多经营者约定类似的责任免除条款仅作提示之用，具体事故发生时，可能并不能拒绝承担赔偿义务。但监管机构认定条款内容违规并不以损害后果发生为条件，只要条款中存在相关约定，违规行为已经成立、经营者就可能因此遭受行政处罚。 (二)经营者免除其依法应当承担的保证责任 此处的保证责任包括但不限于经营者对提供的商品或者服务应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失。商家常见条款例如，上海某理发店销售的会员VIP卡中注明“请妥善保管好本卡芯卡，如有损坏，本公司概不负责”[4]或“本店售出商品概不退换”[5]等，均构成违规。 (三)经营者免除其依法应当承担的违约责任 经营者即使约定“无需承担任何其他违约责任”等条款，也无法免除其在不履行合同义务或履行义务不符合约定时应当承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等法定违约责任，相较于采用绝对化的表述免除自己的责任，我们更建议经营者在合同中对违约责任进行相对有利于己方的具体约定，争取在争议发生时优先适用约定的违约责任。 第四种 经营者在格式条款中加重消费者的责任 前述免除经营者己方责任的条款，同时将引起消费者责任加重的效果。除第三种例举的情形外，《合同违法行为监督处理办法》（第10条）及《侵害消费者权益行为处罚法》（第12条）对不得加重的消费者责任同样做了例举式规定，常见责任类型有以下两类： （一）消费者需承担的违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额 执法机构对消费者赔偿责任额度是否合理具有较大自由裁量权，实践中，主要通过对比经营者违约时需承担的赔偿额度、赔偿限度是否超出经营者实际损失、以及经营者提供的商品或服务性质综合判断。例如：上海某汽车租赁公司在租赁合同中约定“自用车当日起向前推算，15日（含15日）-45日（不含45日）内退车，扣除订单总金额的50%作为违约金”[6]。一般来说，消费者在签订合同后、合同正式履行前无故解除合同的，需承担一定违约金，可以理解为系补偿经营者的商业机会损失或补偿经营者为履行合同已支出的成本，具有一定合理性。但该条款中，行政监管部门认为车行无需为提供租车服务提前支出特殊成本、消费者提出解除合同的时间也距合同开始履行日较长，约定高达合同总金额一半的违约金明显缺乏合理性，该公司因而被处以五千元罚款。 （二）消费者需承担应当由经营者承担的经营风险责任 以胶州市市监局作出的一份行政处罚为例，青岛市某建设发展有限公司在《商品房认购书》中约定“任何情况下，不能获得贷款或者不能获得足额贷款的风险均由乙方自行承担。”[7]，该条款被认定为利用格式条款将经营者应承担的经营风险责任转移至消费者，公司并因此受到了行政处罚。 第五种 经营者在格式条款中限制或排除消费者的权利 经营者在拟定条款时，为减轻自身责任，常常对消费者应有的合同权利进行限制或排除。因此限制消费者权利的情形往往与经营者免除己方责任的情形相对应，根据《合同违法行为监督处理办法》（第11条）及《侵害消费者权益行为处罚法》（第12条）的例举，商家常排除的消费者权利有： (一)消费者依法变更或者解除合同的权利 例：“所有卡项一经开卡，不再接受任何原因的退款申请“、“对于用户已于游戏内购买增值服务类型为解锁功能、增加时长的，用户不得要求修改或退款”。 (二)消费者解释格式条款的权利 例：“本活动最终解释权归本公司所有”。 (三)消费者依法投诉、举报、提起诉讼的权利 例：“如双方发生纠纷、协商解决，如不能达成一致意见，双方同意在合同签订地的仲裁委员会解决”。 第三部分：格式条款合规建议 一、提前拟定格式文本时，添加可与消费者协商约定的内容格式条款的认定标准是提前拟定、重复使用、以及订立时未与对方协商。为避免提前拟定的格式文本被认定为格式条款，经营者可对重要内容采取选择式、划线式约定，在订立时请消费者自主选择或填写双方具体协商的内容，体现协商过程，以排除条款构成格式条款。二、格式条款与消费者签订合同时，进行充分的提示及说明消费者与经营者就会员协议等条款产生争议时，常以不知情、不理解为由不承认相关条款的效力，为加强与消费者的沟通、避免因未对重要条款进行提示说明受到处罚，经营者可以采取以下措施：1.订立面向消费者的重复使用的合同、会员须知、会员保证等文件时，对重要条款采用加粗、加重、添加下划线、改变字体形式等方式，使其有别于普通条款；2.与消费者签订前述文本时，对重要条款进行讲解，并在讲解时在文本上用笔迹等形式留痕；3.除文本末尾的签约处，在重要条款旁添加签名位，请消费者单独签字确认；末尾签约处可请消费者抄写指定文字，如“我已充分理解并同意上述条款”；4.经营场所内粘贴的通知、说明、提示性标语需粘贴在显著位置、并提请消费者注意，重要内容最好纳入会员协议等需要会员签字确认的文件中；5.长期合同履行中，可在合同的关键时点如合同到期日期、合同扣费日期、合同续约日期等使用短信、微信、会员系统等形式提前向消费者发送通知。三、尽量避免使用绝对化的表述，条款内容及格式可参考行业协会等发布的示范文本行政监管中，监管机构更注重对条款的实质性审查，同时为保护消费者，在认定条款内容是否违规时，往往对消费者进行倾斜保护，要求条款不仅要公平、合理，甚至要更有利于消费者。对此，经营者需更加注重条款内容的具体约定。对于消费者与经营者常发生争议的情形如违约情形、合同解除情形、退换货情形等相关条款，经营者可以采用视服务内容、经营特点予以分情况约定，避免出现如“经营者一概不予承担”“相关责任全部由消费者自行承担”等绝对化、概括性的表述。 其次，多地市监局、消费者保护协会正在联合不同行业协会对行业内经常使用的、存有较大争议的合同文本订立示范文本，以期对经营者起到引导、示范作用。以上海市为例，目前，上海市已陆续出台《上海市汽车买卖合同示范文本》《上海市体育健身行业会员服务合同示范文本》等多个示范文本，相关行业内的经营者可参考示范文本完善格式条款。经营者也可以直接适用示范文本、将示范文本外的条款订立补充协议、或将内容纳入会员须知等文本中。 结语 今年起正式施行的《民法典》对格式条款的规定进行了调整，原以《合同法》（已失效）、《中华人民共和国消费者权益保护法》为上位法依据制定的规章及地方性法规也将相应作出调整。今年6月，国家市监局发布了《合同行政监督管理办法（征求意见稿）》，该办法若获得通过将取代目前合同监管中主要适用的《合同违法行为监督处理办法》。征求意见稿中强调了格式条款的事前审查制度，表达了推进各行业合同示范文本制作的计划，并拟对经营者建立合同信用监管制度，倡导经营者守合同，重信用。可以预见，针对经营者的合同行为监管手段将逐渐多元化、监管力度将逐渐强化，企业应当主动跟进合同监管动向、对使用中的格式条款进行审查、建立完善的合同订立流程、加强企业合同行为合规性。 [1] 详见行政处罚决定书：沪市监浦处〔2021〕152021001703 号。 [2] 详见处罚决定书：京朝市监工罚（2020）162号。 [3] 详见处罚决定书：沪市监闵处〔2020〕122020000530号。 [4] 详见处罚决定书：沪市监浦处〔2021〕152021001713号。 [5] 详见处罚决定书：长双市监行处字〔2021〕48号。 [6] 详见处罚决定书：沪市监宝处字（2019）第132019001521号。 [7] 详见处罚决定书：胶市监行决〔2020〕1149号。 |
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