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高杉峻：本文节选自我最新主编的《民商法实务技能手册》的第二版。此次修订出版，在首次出版时收入的47篇文章中，保留了31篇，新增了37篇，并根据《民法典》及最新司法解释做了全面更新。 其他53位法律行业的资深作者和我一起，毫无保留地分享了从事民商事诉讼/非诉业务必备的68项实务技能，相信本书对勇敢走向独立执业的法律同行能够提供到帮助。 法律调研，律师的基本功 作者｜王忻（北京大成(上海)律师事务所合伙人） *本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议* 一直不知道该如何翻译Legal Research。法律调研？听起来好像卷起袖管穿上雨鞋，就要去做野外调查。法律搜索？联想起人肉搜索、百度搜索……这个词立马太世俗。法律研究？法律检索？要么显得迂腐学究气，要么弄得和图书馆数据检索系统一样了无趣味。 是的，Legal Research是有趣的，过程生机盎然，推理严丝合缝，一会儿走投无路柳暗花不明，一会儿又灵光乍现，无限风光在险峰。你没做过，怎么能体会呢？ 一、为什么要做Legal Research 因为客户提出问题，律师就得回答问题，甚或是在客户问题的基础上提出更多的问题。要能够正确回答问题或提出更多问题，就必须对问题所涉及的各个方面充分了解，Legal Research帮助律师了解问题并且找到问题的答案。 非法律人士可能会问，律师不就应该对法条倒背如流，为何还需要Legal Research？其殊不知“中国特色的社会主义法律体系已经建成”，各种形式各种效力的法律、法规及规范性文件可以说是浩如烟海。律师做不了，也不应该做存储法律信息的磁盘列阵，而应该成为掌握最新“食材”信息，懂得挑选搭配裁剪各种“食材”，精通锅碗瓢盆里蒸煮焖炒熘烧的后厨大师。 二、如何审题 要做好Legal Research，先得正确地审题。题目没看清，拿起来就做，是犯了初学者想当然的毛病。题目中可能会有晦涩难懂的专用名词，也可能有貌似此意实则彼意的表达。同样的词汇在不同国家、不同文化、不同行业、不同语境下，意思千差万别，要排除导致歧义的可能性。看不懂问题，先自己查，务必把问题读懂了、读透了。实在读不懂、查不到、读不透，再找客户去问。就怕什么都不查，大大咧咧，上来就先反问客户傻问题，落了个不专业、不仔细的印象。客户的联系人也未必都是专业人士，提的问题可能角度不对、预设前提不对，抑或是用方的概念问了个关于圆的问题，这些都需要通过仔细的审题来解决。把题审好，可以缩小Legal Research的范围，帮助“导弹”无误差地击打目标。 三、工具 李慕白有青冥宝剑，朵拉有万能背包，没有称手的工具，还怎么和小伙伴一起行走江湖？专业付费及时更新的法律数据库是律师居家旅行必备的工具，可以保证搜索法律的时效、全面、准确和完整。初学者有时会通过百度或政府网站搜索到对于某具体问题具有明确指导意义的通知等规范性文件，一时间如获至宝，赶紧向客户报告，转头才发现此文件已被更新的文件废除或修订，雾霾天赶飞机一场空不算，还在客户面前出了糗。 四、交叉验证 仅仅依靠数据库Legal Research是不完整的，白纸黑字的法律未必就能够对于具体问题给出确切的答案，即便有答案，也未必能够落地实施。搜完法律，要搜文章，要搜案例，要打电话给有关部门，要问身边的经验人士，有机会要问专家。在所有渠道获得的各种信息无法通过逻辑论证和谐统一，甚至互为矛盾时，哪一条线索都不能相信；要再搜索，再问，再验证，直到得出能够说服自己的结论。 举例(请读者注意此案例所涉及的《对外承包工程项目投标(议标)管理办法》已于2018年初废止，此例内容仅用以说明法律调研中交叉验证工作的重要性)：某国内公司向英国某港口销售并现场安装调试港口起重设备，港口业主希望我们提供中国律师法律意见以明确该国内公司满足所有承包实施该项工程的中国法律项下的要求，在Legal Research了一堆诸如安全生产、工业产品生产许可、建筑承包专业资质及特种设备制造的法律资质要求后，我们突然发现还有一个才实施不到两年的东西叫对外承包工程资质和对外承包工程项目投标(议标)事先核准。现在问题来了，除了起重技术哪家最强的疑问以外，我们还困惑：起重设备的跨境销售(含安装调试)算不算对外工程承包？对外承包工程项目投标(议标)事先核准在本项目中到底需不需要？按照建筑领域及对外承包工程相关法律法规，设备的安装和调试明确属于工程承包，此观点受到这家国内公司反对，号称其从业几十年从来不认为设备销售也会构成工程承包，历史上也从来没有办过什么对外承包工程事先核准。经调查，此国内公司倒是确实已经获得了对外承包工程资质，但确实也从未办理过对外承包工程项目投标(议标)事先核准(涉案合同金额远远超过了法规要求事先核准的门槛)。于是我们致电地方商委，致电商务部，致电中国对外承包工程商会，其均表示设备在海外的安装调试构成对外工程承包，需要办理事先核准。我们追问如果不办理是否真的会适用处罚甚至导致国家喊停项目承包，答，不会影响项目承包的开展，也不会严格按照管理办法进行处罚，“毕竟我们是为企业走出去服务的”。令人奇怪的是，白纸黑字的法规，执法部门说不会严格执行，那到底法律意见书里要不要写本项目必须具备该项事先核准呢？写，过于严格，违反也无后果，于客户没意义；不写，万一执法尺度收紧，影响项目进程，律师成了替罪羊。再深入了解，我们发现：没有获得该事先核准，国内银行不会提供信贷支持，但因为该项目不需要国内银行信贷，无核准事实上不太会影响项目开展。 最终我们的法律意见书是这样的：根据法规，需要事先核准，但实践中不具备该事先核准不会影响本项目合同的有效性，也不会对实际履行构成障碍(在不需要国内银行信贷支持的情况下)。通过交叉验证，将法律理论和实践的差异和困境明明白白地告知客户，再指出困境下的突围之路，既卸下了律师疏忽告知法律要点的责任，又彰显了律师结合实践经验的功力。非黑即白的法律意见就如同二流影视作品中非善即恶的角色设定一样单薄无力。 五、如何打电话 打电话是交叉印证的一种方法，笔者建议在每个人的人脉圈最大半径内，尽量多地向各个信息源交叉印证纸面上所得出的Legal Research的结果，以确保结果的准确性和实际可操作性。有些问题是跨专业的，如涉及财务会计税收等问题，一定要向专业人员仔细核实，以免犯错。 打电话是个技术活儿，特别是面对公务员领导同志，且得斗智斗勇。打电话前要做好准备工作：打给谁，问什么，怎么问，如何追问，都得事先想周全了。打给谁？如果问题是关于特定地区的特定事项，是否当然打给该地区审批或监管权限内的政府机关？未必，有的时候出于保密的需要，只能打给周边同等级地区的政府部门，以防先行“坦白”了客户可能存在的还未解决的问题(即使匿名咨询，有时由于地方太小或行业内公司太少，一展开问题就能被对方猜到是谁。当年笔者匿名打给某局，咨询关于网络地产经营方面的问题，对方当即反问笔者是不是××公司的，当时三条汗线就上了额头)。如果是非特定事项，比较保险的做法是既打给地方区县级部门，也打给省级或中央部委级。问什么？如果没有做基本的Legal Research，问什么都两眼一抹黑，无从问起。先做功课，解决最基本的问题，把法律法规中没说清楚的、冲突的，或者根本就是法无规定的问题都列出来，再提炼出拟咨询的问题，要做到没把网络点评全部看完绝不下馆子！怎么问？情境式提问，示弱式提问，挑战式提问，追问，反问，除了不能逼问，要把答案问到像幼儿园小女孩的眼睛一样清澈见底。在问的同时，还要时刻评估电话那头的先生女士是真懂还是忽悠，是实习生、打杂的阿姨，还是老法师，是太忙了不愿意多说还是不懂乱扯。最后，记得问人家老师贵姓，加上电话号码，记录在案，有据可查。 六、关键词 Legal Research的关键词选择是关键。关键词的锁定也并非一蹴而就，往往需要在搜索中不停地校正。以“平行进口”为例，当搜索者不知平行进口为何物时，一开始根本就是无处下手，这时悖论产生了，既然我都不知道它是什么，我又从何查起呢？此时我们手上的信息可能仅仅是客户期望实施的某项业务的粗略描述，那既然不能直接锁定关键词进行精确搜索，那只能通过输入描述客户业务或问题的长句先用搜索引擎进行模糊搜索，根据随机搜索出来的五花八门、有用没用的信息，慢慢顺藤摸瓜，从七大姑八大姨慢慢查到三代以内近亲，再慢慢筛选出直系亲属，最终锁定亲生儿子，此时就离真相不远了。仍以“平行进口”为例，直系亲属的几个名字中肯定少不了“商标权利用尽”“知识产权垄断”“灰色市场”“地域性”，用这些关键词再搜索，“平行进口”这个真儿子就呼之欲出了。 有的时候还要注意关键词的变形，比如“医疗设备”“医疗器械”“医疗器材”，一字之差，可能就会导致搜索到了错误的弄堂里。 七、Research到什么时候是个头 似乎是陈丹青说的，刚开始画油画的时候不知道什么时候算画完了。Legal Research也一样，搜索到什么时候算完？前半段是广撒网：满世界地捕捞信息，法律法规、实践经验、学术文章、政府咨询，原则性的、具体的，正面描述的、侧面说明的，相干的、不相干的，直到穷尽；中段是信息整理，加工，增加或减少变量，逻辑分析，判断；最末段就需要大刀阔斧，去伪存真，删繁就简。如果还有时间的话，放在那儿，晾一晾、晒一晒，沉淀过后，回头再看，仍然无可挑剔，结束。 八、什么是好的Legal Research交付 从内容上讲，有观点、有逻辑、有依据、有时效，解决问题，穷尽可能性，复杂问题简单化，把貌似简单问题背后的复杂性挑透，就是好的。从形式上讲，以无限接近向客户最终交付的法律成果形式为标准，再附之以简洁而又突出重点的法规纲要，此时的交付，几近完美。 九、左右互搏之术 在好的Legal Research交付的基础上，还有一个更高的维度，就是，Research的过程要贯穿不同观点的互相博弈。切忌观点先行，后再去搜索佐证证据的做法，这样很容易导致忽视其他不同观点的证据，最终推导出有失偏颇的结论。Research的过程其实就是一个肯定、否定、再否定的逻辑思维过程。金庸先生的武侠世界里，周伯通在桃花岛闲极无聊，左手打右手，终成左右互搏之术；Legal Research时，我们建立、推翻、再建、再翻，左脑虐待右脑，自己为难自己，何尝不是智力世界的左右互搏、自我修炼？正所谓，欲练Legal Research神功，无须自宫，假以时日，必能打通二脉、聚顶三花。 高杉LEGAL精选文章： 2014年1月至今，「高杉LEGAL」长期致力于中国民商法实务研究，高杉峻（个人微信：gaoshanlawyer）出品。 投稿请寄：gaoshanLEGAL@163.com |
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