建材价格上涨，固定价格建工合同应否调整

建材价格大幅上涨 固定价格的施设工程合同应否调整

建设工程施工合同往往工期较长，中间会遇到建筑建材价格上涨，若合同约定为固定价格，是否应当对合同金额（包括结算金额）予以调整？此问题，是发包人和承包人（包括实际施工人）争议的焦点之一。实务中若承包人预判“干的越多、亏的越多”而双方又未达成一致，承包人往往中途退场，从而使纠纷加剧、矛盾升级。那么针对该问题应当如何处理？笔者认为，应当结合“上涨幅度”“是否可预见”“合同约定”“承包方是否违约”四个方面综合分析

一、上涨幅度超出正常商业风险，才可能调整；

建筑建材价格受市场多方因素影响，本身波动性比较大，有上行可能，亦有下行可能。建设工程领域中，承包人本身具备专业资质、队伍及经验，对于正常商业风险内的价格波动应当承担风险，且价格的浮动往往影响的是利润部分。因此，对于非重大变化或者小幅度、小周期的价格上涨，不应当突破合同约定进行调整。但是，正常商业风险内的价格上涨幅度应为多少？对此，法律并没有进行统一划定，原因笔者分析在于各行业情况区别极大，既有“高风险高收益”行业，也有“价格长期稳定”行业，同时在不同的经济周期内，同一行业、同一产品的价格浮动比例及趋势也不一致，需要在具体个案中予以审查和处理。对此问题，苏州市建设局2021年5月24日发布的关于加强建设工程材料价格风险管控的通知，将调整幅度明确为5%。同期内，甘肃省建设工程造价管理总站发布了关于对建筑材料价格风险管控指导意见的通知（甘建价字〔2021〕15号），亦建议风险幅度宜控制在5%以内。

二、价格上涨“不可预见”，才可能调整；

1、2009年7月，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

2、《中华人民共和国民法典》第五百三十三条“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”

3、原《合同法司法解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

由此可见，即使价格上浮达到重大过高程度，也必须符合“不可预见”的条件。“不可预见”是一种客观评价，须以签署合同时间作为基准日，考虑当时是否有政策预警，是否有行业警示，承包人是否有其他行为证实其有预判等情况，同时应结合整个行业是否有其他承包人预判到承包人预判到的人数比例等因素，来综合判断价格上涨是否确属“不可预见”。

三、合同对建材价格风险负担有约定的，原则上依照约定处理（政府定价或政府指导价除外）

1、建设工程施工合同签署双方，均为平等的民事法律主体，且具有专业资质、知识及队伍，若无相反证据证明有欺诈、胁迫、重大误解、显失公平存在，而发包人对建材价格风险由承包人负担条款又作了特别说明的，应尊重各方意思表示，最终由承包方承担价格波动风险。此种方式，充分尊重各方意思自治，具有适用的法律依据。

2、政府定价或政府指导价材料发生价格波动，则属例外情况。《中华人民共和国国家标准建设工程造价鉴定规范》（GB／T 51262-2017）5．6．2明确规定“ 合同中约定物价波动不予调整的，仍应对实行政府定价或政府指导价的材料按《中华人民共和国合同法》的相关规定进行鉴定。

3、《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》（豫建设标（2008）11号文）第一项明确规定“凡双方签订的《建设工程施工合同》中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与《建设工程施工合同》确定的价格发生变化的应允许调整”。据上述规定可知，凡《建设工程施工合同》中对于材料价格风险作出明确约定的，均不适用《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》规定的相关价格调整方法。

4、建筑施工材料，不属于政府定价或政府指导价目录范围，其价格调整应当依照约定处理。

四、承包方单方违约造成延期，自行承担延期后的价差风险

建设工程施工合同中，承包方违约的最重要标志及后果，便是工程延期。若工程延期后，发生的相关价差损失，自然应当由承包方承担。实务中，往往正常工期内即发生了价差，此情况须分阶段予以处理。同时，若发包方与承包方均有违约行为，则应当按照过错程度对价差风险予以承担。