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本篇为建设总承包系列文章第六篇，在前五篇文章所作介绍和铺垫的基础上，集中讨论政府投资项目计价和概算控制的话题。谈及建设总承包模式的计价和“控概”问题，首先应明确建设总承包项目工程造价的本质和构成。虽然建设总承包从流程上涵盖了投融资、设计、采购、施工、运营等项目一体化全过程，但其工程造价的构成与传统工程发承包模式下的造价构成具有同质性，该模式的造价构成和计价方式主要体现在建设阶段，即设计、（采购）施工阶段的承包模式对应的造价构成和计价方式。这也是笔者论述本文观点的一个逻辑起点。 （一）建设总承包项目的计价原则和费用组成概述 1、建设总承包项目的计价原则集中体现在建设阶段的工程造价 建设总承包项目，即投融资、设计、采购、施工、运营一体化项目的计价方式，虽然在制度外延上涉及融资关闭之前的投融资架构及项目进入运营阶段后的运营和回购模型，但就工程造价而言，该模式的计价方式主要体现在建设阶段，即设计、（采购）施工阶段的承包模式对应的计价方式。 以BOOT模式下的建设总承包项目为例来看，一个典型BOOT项目的运作周期大致包括：项目筹备阶段、项目建设阶段和项目运营阶段。项目筹备阶段一般起始于项目的筹划及项目发起人所属“项目公司”的组建，结束于项目融资关闭；项目建设阶段一般起始于项目融资完成，结束于项目工程竣工并通过测试和试运行；项目运营阶段一般开始于项目工程完成并交付运营，结束于运营期间的终止。在BOOT项目中,项目发起人通过融资完成项目的筹备和建设，并在运营期间内通过对项目的商业运营收回项目成本及预期利润；运营阶段终止之后,项目工程的所有权复归授予项目发起人特许经营权的政府所有。因此，纵观整个BOOT项目，工程造价的计价方式集中表现在项目建设阶段的工程项目计价。 而关于项目建设阶段的发承包模式选择，从国内和域外推行工程总承包模式的实践来看，当建设工程项目发包人对确定价格、单一责任、质量保证和避免工期延误等目标具有较一般施工承包项目更强的诉求时，会倾向于选择与承包人签订工程总承包合同。我们从FIDIC银皮书“序言”中可以总结出工程总承包模式的基本运行原则，诸如：“确定的最终价格和确定的竣工日期十分重要”“业主对此类交钥匙项目，往往愿意支付更多、有时相当多的费用，只要能确保不超过商定的最终价格”“承包商需要承担比红皮书和黄皮书规定的传统风险范围更广的风险责任”。 故，在下文中笔者将以建设总承包项目在建设阶段（工程总承包模式下）的计价方式为切入点，通过分析工程总承包项目固定价格计价及其“控概”需求，以线带面讨论规避、化解政府投资项目有关投资概算一系列矛盾和弊端的现实操作性这一话题。 2、固定价格计价方式与建设阶段工程总承包模式的关系 概括起来，工程总承包合同的计价方式包括总价合同、单价合同以及成本加酬金合同三种类型，固定价格与可调价格的区分可以作为特定价格方式（无论总价合同还是单价合同）下是否允许调价来讨论。 以1999版FIDIC合同条件下使用最广的三类合同条件---红皮书（Conditions of Contract for Construction）、黄皮书(Conditions of Contract for Plant and Design-Build)和银皮书（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects）为例，红皮书合同条件采固定单价方式，期中付款和最终付款的金额，将按工程量测量，采用工程量表中的费率和价格进行计算。黄皮书合同条件采固定总价方式，即“合同价格应为总额中标合同金额，并应按照合同进行调整”（A.14.1）；同时，黄皮书第14.1条【合同价格】第2款又规定：“但如果工程的任何部分是按照提供的数量或已完成的工作进行支付，计量和估价应按专用条件中的规定进行。应相应确定合同价格，并按照合同进行调整”，据此，黄皮书合同条件下的承包商一定程度上可以基于已完工作按照专用条件约定主张固定总价之外的价款。银皮书合同条件同样采固定总价合同，但其14.1条【合同价格】并无承包商有权就已完工作按照专用条件规定获得额外支付的约定。相比较而言，黄皮书与银皮书均采用固定总价合同，且合同价格都可以基于合同规定调整，二者差异的根源取决于承包商对实现工程目的（Purpose of Project）所具有的单一性、整体性责任的程度。 综上，一定程度上固定总价计价足以成为促使发、承包双方达成总承包合意最重要的内生动力。 3、建设阶段工程总承包模式费用组成的法律渊源 固定总价是工程总承包项目的原则计价方式。住建部2018年12月发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）》第3.1款规定了工程总承包的计价方式。 采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。发包人和承包人可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。 （二）建设阶段工程总承包合同适用固定价格计价方式的规范依据及条款设置 工程总承包合同适用固定总价计价方式，离不开宏观层面上的规范依据，以及微观层面上在具体合同中规制双方权利义务的条款设置。 第一，宏观规范依据层面，以房屋建筑和市政基础设施领域规范为例，工程总承包项目对于适用固定总价计价方式具有制度规范层面的依据，主要包括：
第二，微观条款设置层面，在通行的工程总承包合同条件中，已经形成以合同价格条款为主线，以变更机制、调价公式、索赔机制等主要价格调整条款为调整路径的基本条款设置方式。 依前述，2020版《总承包合同示范文本》在14.1款【合同价格形式】中约定了固定总价方式，第13条【变更与调整】条款作为整个合同条件中最重要的价格调整条款之一，将在合同执行过程中对修正最终确定的合同价格发挥作用。在2020版《总承包合同示范文本》中，变更条款不再列举变更的范围，只是在“变更”的定义中作了概括式规定，“经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变”；在变更条款中，合同条件更注重对变更程序进行详细约定。相应地，该版示范文本在附件部分加入附件1---“发包人要求”，鼓励发包人在招标阶段就开始基于功能性基础描述设计原则和生产设备基础设计编制详尽的发包人要求及工程范围，作为后续认定变更时的基础参照。 （三）建设总承包合同在建设阶段固定价格计价的“控概”意义和市场需求 建设总承包模式下，固定价格计价的控概意义和市场需求同样集中体现于工程建设阶段确定的承包方式当中。 在工程建设阶段确立的发承包模式下，以工程总承包模式为例，承包人对项目执行具有更大的自主权，但同时也面临着更加复杂和不可预知的风险。在工程发包之初，承包人根据发包人在招标文件或者相关选商文件中的发包人要求进行报价，结合自身工程总承包经验，在综合考虑项目设计、采办和施工组织方案及收益、风险模型的基础上进行报价。 以PPP模式运行的建设总承包项目为例，鉴于此类项目一般具有投资额大、融资成本高、建设投资期长、收益回报周期长等特点，PPP项目公司在设立阶段更多需要考虑投融资相关的金融风险。风险分担是社会资本方进行风险控制和风险管理的关键，PPP总承包项目的各参与方在项目前期通过签订合同的方式搭建交易和风险架构，实现项目风险的转移，以降低自身面临的风险。PPP总承包项目的发起人在设立项目公司时，会考虑资本与技术的深层次结合，故对参与项目公司设立的资本方和总承包企业的要求较高。工程总承包企业需要具有与工程规模相适应的工程总承包资质，以及相应的组织机构、项目管理体系和工程业绩，对工程总承包企业项目的项目经理也有较高要求。以住房和城乡建设部于2020年3月1日施行的《房屋建筑和市场基础设施项目工程总承包管理办法》为例，该管理办法第十条、第十二条规定了工程总承包单位需具有双资质或采用联合体承包，并且明确一级以上施工企业或甲级设计企业可以申请同类别的甲级设计资质或一级施工资质；该管理办法第二十条规定了工程总承包项目经理应当具备的资格条件。 基于承包人在工程总承包模式下的报价方式，工程总承包总价不同于普遍存在于施工总承包模式中的据实结算方式。在工程总承包模式中，发包人一般会追求合同价格的确定性，要求合同价格为固定价格。在总承包合同模式下，承包人在工程中的角色定位和收益、风险分担决定了承包人可以获得合同价外变更补偿的范围较传统施工总承包合同模式下的变更补偿范围大大限缩。双方对工程变更的争议更多集中在发包人提出的要求是否构成变更的定性方面，变更争议的发生节点相较施工总承包模式下的变更而言大大提前，并且贯穿于项目执行的始终。 （一）政府投资建设总承包项目“控概”目标与承包人概算“突破”法律关系辨析 政府投资项目是指使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，以直接投资方式为主；对确需支持的经营性项目，主要采取资本金注入方式。 概算是政府投资项目投资控制的依据。政府投资建设总承包项目“控概”目标的内涵包括概算核定和控制，其法律关系属于政府部门行政监督管理活动范畴。 《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》第5条规定：“经核定的概算应作为项目建设实施和控制投资的依据。项目主管部门、项目单位和设计单位、监理单位等参建单位应当加强项目投资全过程管理，确保项目总投资控制在概算以内。”《政府投资条例》第12条规定：“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。”；第23条规定：“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）第5.1.2项规定：“招标控制价超过批准的概算时，招标人应将其报原概算审批部门审核。” 同时，根据《四川省住房和城乡建设厅等部门关于进一步加强全省房屋建筑和市政基础设施工程总承包监督管理的通知》（川建行规〔2021〕19号）、 《上海市建设项目工程总承包管理办法》（沪住建规范〔2021〕3号）、 《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标评标暂行办法》（湘建监督〔2021〕36号）等地方性管理办法规定，政府投资项目招标控制价（最高投标限价）不得高于批复的项目投资概算。 相对于具有政府监督管理性质的政府“控概”目标，承包人概算“突破”属于承包合同价格及结算民商事法律关系。概算作为政府部门的投资控制依据，不代表承包合同的结算价不能突破政府投资概算，承包人在符合法定或者约定情形时，有权获得突破概算的合同金额。 （二）承包人获得固定价之外价格调整和费用补偿的类型化依据 建设阶段总承包项目下，承包人请求固定价之外价格调整和费用补偿时，其基础依据是双方签订的总承包合同。合同双方应基于总承包合同的约定，明确项目计价方式和价格调整。同时，对总承包合同约定的适用，不得与强制性法律法规相冲突。 对于合同计价约定不明的，发、承包双方应按《民法典》第511条规定处理。《民法典》第511条规定了当事人就有关合同内容约定不明确，依据第510条规定仍不能确定的情形下，应当适用的六项原则。在适用《民法典》第510条合同补充（解释）条款无法解决合同约定不明的问题时，就需要启动《民法典》第511条推定条款。 1、固定总价的包干范围及固定单价的风险范围是承包人主张固定价外价格调整的前提性依据。 多数工程总承包合同的计价方式往往是固定总价计价方式与固定单价计价方式的结合体。采取固定总价计价方式有利于发包人在更大程度上控制项目概算和建设成本，但相当一部分发包人在发包前并无充足的时间和精力编制完备的设计前端文件（国际工程通常所指的FEED文件）所包含的一系列发包人要求和商务性文件。囿于这种局限性，有时以固定总价计价方式完全限制承包人突破投标固定总价报价并无实际可操作性。因此，当发包人在招投标阶段的初步设计尚停留在较粗疏的阶段时，只能确定一部分固定总价计价，不能固定的按清单计价等固定单价方式计价。 固定总价计价方式的包干范围一般通过在“通用条款”中概括约定“除外”内容，结合在“专用条款”中重点列举发包人强调固定总价包干的工作内容或者风险事项的方式进行设置。例如，2020版《总承包示范文本》通用条件第14.1.1款约定：“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条[变更与调整]，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”相类似，1999版FIDIC银皮书合同通用条件第14.1款约定：“除非在专用条件中另有规定：(a)工程款的支付应以合同价格为基础,按照合同规定进行调整；（b）承包商应支付根据合同要求应由其支付的各项税费。除第13.7款[因法律改变的调整]说明的情况外,合同价格不应因任何这些税费进行调整。”除通用条款的概括性描述外，采用总承包合同示范文本或者国际工程总承包通行合同条件的发包人也会选择在对应的专用条件中具体列举固定总价的包干范围和风险事项。 对于不能固定在固定总价中的事项，发包人一般通过明确固定单价计价方式对总承包合同计价作补充约定。根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第8条规定，“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（1）固定总价：合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式；（2）固定单价：双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定……”。对于固定单价计价方式，约定的风险范围内的价格不进行调整，但约定的风险之外的价格可以进行调整。 2、承包人有权对固定总价中填列的暂列金额主张据实结算。 暂列金额是指发包人在项目清单中给定的，用于在订立协议书时尚未确定或不可预见变更的设计、施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。一般来说，只有按照发包人的指示，才能全部或者部分使用暂列金额，使用的暂列金额将成为合同价格的一部分。意即，用暂列金额支付给承包人的总金额应包括两个前提条件：一是发包人下达指示，二是承包人将要实施的工作，提供的货物或服务与暂列价额相关。 以2020版《总承包示范文本》通用条件第13.5款约定为例，发包人可以指示将暂列金额用以支付的款项包括：（1）按照13.1款[发包人变更权]指示承包人实施某项工作，或者提供某项货物或服务，并按照13.3.3项规定确定变更估价；（2）对于承包人购买的工程设备、材料、工作或服务，应向承包人支付的款项包括：已付(或应付)的实际金额以及相应的管理费等费用和利润。 根据前述暂列金额的定义可知，暂列金额必须用于变更项目的支付，且必须以发包人指示为前提。因此，承包人在申请变更支付前，应按照变更程序的要求履行相关义务。 3、承包人有权基于工作范围的变更请求固定总价之外的价格调整。 《民法典》第488条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。” 根据《民法典》的上述规定，在工程总承包合同中，对于发包人按照合同约定的变更程序确定的合同变更，承包人有权就该变更获得额外价款和工期补偿。例如，2020版《总承包示范文本》通用条件第13.3.2 款【变更执行】约定：“承包人收到工程师下达的变更指示后，认为不能执行，应在合理期限内提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的，应当书面说明实施该变更指示需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响，且合同当事人应当按照第13.3.3项[变更估价]约定确定变更估价。”按照该款约定，承包人收到发包人的变更指示后，认为可以执行的，有权书面提交价格和工期影响。 应注意的是，当工程总承包项目采取固定单价计价方式时，承包人不能按照传统施工承包项目中“据实结算”的思路理解工程变更。对于工程总承包项目的承包人来说，要想在工程变更方面取得较好效果，应从合理的报价策略开始。承包人在编制变更建议书时会在很大程度上结合其投标时的报价，因此承包人的变更效果与其报价文件中价格清单的单价密切相关。如果变更所涉及的价格清单中的单价合理，承包人会在变更中获得良好效益；反之，如果价格清单中的单价不合理，承包人在编制变更建议书的价格影响时会处于被动地位，变更认定反而会起到反面效果。 4、承包人有权基于价格调整条款主张固定价风险范围之外的价格调整。 在总承包项目中，发包人在招标文件中会对固定价的风险范围进行设定，承包人基于发包人设定的风险范围确定报价方案。发包人设定的固定价风险范围在形式上体现为价格调整条款，一般来说，常见的价格调整条款，如因法律变化的调整、因成本变化的调整等，均会包含在通用条件中，但该价格调整条款是否适用、按照何种调整费率计算等细节问题，多由双方在专用条款中明确。以2020版《总承包示范文本》为例，根据示范文本第13.8.1项规定，合同当事人可以对工程主要材料、设备和人工价格与招标时基期价相比波动的幅度以及价格调整方式进行约定。约定后，双方在发生价格波动时按照约定的方式进行调整；第13.8.2项建议双方当事人将部分主要材料、工程设备、人工价格等双方认为应当根据市场价格调整的费用列入附件6[价格指数权重表]中，并在专用合同条件中约定采用附件6所列《价格指数权重表》；对于未列在《价格指数权重表》中的费用，双方无权要求作价格调整。以1999版FIDIC银皮书通用条件为例，第13.7款【因法律改变的调整】约定：当基准日期后,工程所在国的法律有改变(包括施用新的法律,废除或修改现有法律),或对此类法律的司法或政府解释有改变，对承包商履行合同规定的义务产生影响时，合同价格应考虑由上述改变造成的任何费用增减，进行调整。第13.8款【因成本改变的调整】约定：当合同价格要根据劳动力、货物、以及工程的其他投入的成本的升降进行调整时，应按照专用条件的规定进行计算。 需要注意的是，价格调整条款的适用有时会与违约情形下的过错原则密切相关。例如，在某工程总承包合同中，专用条款约定：非承包人原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人受益，发包人不得扣回价差。按照该约定，因工期延误所产生的人工、材料、施工机械台班等价格要素变化引起的价格调整，需要判断何方对延误存在过错责任。 5、承包人有权基于合同约定的索赔事件请求额外费用或价格补偿。 2020版《总承包示范文本》第19.1款【索赔的提出】约定，“根据合同约定，任意一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的，应按以下程序向对方提出索赔：（1） 索赔方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向对方递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；索赔方未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加/减少付款、延长缺陷责任期和（或）延长工期的权利……”； 1999版FIDIC银皮书通用条件第20.1款【承包商的索赔】规定，“如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向雇主发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。” 归纳起来，承包人据以提出索赔请求的原因包括发包人违约导致承包人利益受损，以及其他非因承包人原因导致承包人利益受损的情形，如不可抗力事件等。工程索赔不同于工程变更，它是发、承包双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的法律行为。在工程项目中，有索赔权的一方往往按照合同约定的实体性和程序性要求，而非根据已经达成一致的约定或协议，向另一方提出权利主张，要求获得额外补偿，或者要求被索赔方承担违约责任。 （三）固定价格模式与政府投资项目“控概”目标的限制性和不适应性 建设阶段工程总承包模式意在将设计、施工深度融合，提高工程建设效率，虽然国际惯例一般采用总价形式，但是也并非绝对要求。国内建设项目投资资金大量源于政府投资，政府投资项目更强调财政预算资金使用的效率和安全，受到多部法律、法规及其他规范性文件的约束，其价格形式的确定需要符合多方面的规定和要求。在项目性质和发包阶段不具备明确价格构成的情况下，也要求固定总价，可能导致承包人难以在约定的价格范围内实施项目或者可能导致财政预算资金的浪费，既可能产生承发包双方履约的各种争议和纠纷，又可能产生政府部门内部投资控制不力的追责。 因此，对建设内容明确、技术方案成熟的项目，在发包时双方可以比较客观合理地测算合同价格，具备采用固定总价包干的方式进行承、发包的条件和基础。如果在发包时建设内容尚不明确、技术方案尚不成熟，在发包时双方均无法比较客观合理地测算合同价格，就采用固定总价包干的方式进行发承包，在所约定的固定总价与完成工程的实际成本加合理利润偏差严重的情况下，将会导致双方的权利义务严重失衡。 （一）项目投资阶段，强化项目投资概算的管控 目前，建设项目的技术经济要求越来越复杂，前期的决策分析离不开科学的理论和方法指导，也离不开细致深入的调查和论证。为降低决策失败和超概风险，一般要求决策分析遵循：（1）合规原则，项目建设符合国家法律法规的要求；（2）先论证后决策的程序；（3）一致性原则，项目规划和定位与区域发展方向保持一致；（4）严谨论证原则，通过专家研讨等方式对方案进行充分论证。 （二）招标及签约阶段，发包人要求应对固定价格合同固定价计价模式具有市场需求和操作实际的适应性 项目招投标及签约阶段，应依据前期决策的结果及发包人的需求来开展工作，保证选定的造价咨询企业、工程总承包单位、分包单位和设备供应商的资质、业绩、技术、服务和能力等符合项目需要。该阶段可能出现招标条件设置不合理、对投标对象审查失败、选用非合格对象、招标失败、招标时间过长延误工期、招标清单重项或漏项等风险。为防范这些风险，一方面需要在招标之前详细地确定招标要求和评分细则，避免有争议或不合理的事项；另一方面建立招标清单复核机制，安排专门人员对照计价要求对招标清单进行仔细核对，并总结容易重复和容易遗漏的清单。 对于发包人来说，既要在招标阶段加强合规管理，规避可能发生的民事、行政和刑事法律责任，也不能忽视在招标阶段对实体性约定进行明确和澄清的重要意义。在所有需要明确的实体性文件中，“发包人要求”具有核心位阶。如在招标阶段能够明确详尽具体的“发包人要求”，应当尽可能予以明确；如果招标阶段不能明确详尽的具体要求，也应在招标文件中约定后续条件成就时如何明确的程序和方法。通过“发包人要求”明确合同双方的权利义务和责任界面，便能成为日后一旦发生“超概”争议时明确是非的定海神针。 “发包人要求”从根本上来说，是合同实质性内容，指向合同目的，是预期目的或者常规目的的细化。发包人要求从承包人角度，其实质就是承包人履行合同的义务。招标和签约阶段，发包人应对承包人提出的相关澄清依照招标文件约定作出相关回复和补正，避免承担相应的不利后果。 关于发包人要求错误的责任承担主要见诸以下条款：《政府投资条例》第9条第2款规定：“项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责”；2020版《总承包合同示范文本》通用合同条款第1.12条规定：“承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料,发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的,按照第13条[变更与调整]的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误，并向承包人支付合理利润”；以及住建部《总承包管理办法》第16条关于建设单位承担的主要风险的规定。 应注意的是，我国法规制度关于发包人要求错误的责任承担的规定，与FIDIC银皮书第5.1条关于“承包商对雇主要求（包括设计标准和计算书）的正确性负责（雇主负责的除外）”的规定并不相同。 此外，发包人应重视在招标阶段根据“发包人要求”明确合同专用条款。合同专用条款的相关内容源自发包人要求，同时较“发包人要求”更具稳定性和概括性，故对发包人来说，利于保护发包人侧的变更权利和限缩承包人侧的签证变更范围。 （三）适合固定价计价承包项目的固定总价与明确在过程中固定价格相结合 1、按承包范围公平即等价有偿原则，结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围明确合同固定价格。 等价有偿是调整市场经济生活交易的一项规则，在交易过程中强调商品的价格与价值要相匹配。原《民法通则》第4条规定了等价有偿原则，与公平原则相并列。《民法典》第1章所规定的六项基本原则不再包含作为独立原则的“等价有偿”，等价有偿不再简单等同于公平原则，而被公平原则吸收。根据公平原则，总承包合同各方当事人在签订合同时，在强调契约自由和意思自治时，还应当遵循公平原则来合理确定各方的权利和义务。 工程总承包合同通常履约期限比较长，标的额比较大，且涉及的法律关系和权利义务内容比较复杂，如果合同中所设置的各方的权利和义务严重失衡，则在较长的合同履行期内很可能导致一方无法正常顺利履行完合同，并最终导致双方因合同无法顺利履行完而遭受损失。 2、价格波动范围风险系数同时设定原则 目前法律层面并未对固定价合同作出明确规定，主管部门对于工程造价的文件主要包括部门规章、规范性文件和国家规范也未直接采用“固定价”的表述方式。 固定价作为一种约定俗成的计价模式，工程实务中运用广泛，目前实践中主要包括固定总价和固定单价两类固定模式。根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第8条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（1）固定总价：合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式；（2）固定单价：双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定：（3）可调价格：可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。 无论是单价合同还是总价合同，其都是在约定的风险范围内的价格不进行调整，但对约定的风险之外的价格可以进行调整。因此，固定价的本质是在签订合同时发包人和承包人约定，合同履行过程中发生的约定范围内的风险由承包人承担。价格波动范围风险系数的设定与固定价计价的本质不相矛盾。 3、明确风险系数外价格调整的计价原则 在总承包项目中，风险系数外的价格调整主要指市场价格波动引起的调整。以2020版《总承包示范文本》为例，根据示范文本第13.8.1项规定，合同当事人可以对工程主要材料、设备和人工价格与招标时基期价相比波动的幅度以及价格调整方式进行约定。约定后，双方在发生价格波动时按照约定的方式进行调整；第13.8.2项建议双方当事人将部分主要材料、工程设备、人工价格等双方认为应当根据市场价格调整的费用列入附件6[价格指数权重表]中，并在专用合同条件中约定采用附件6所列《价格指数权重表》；对于未列在《价格指数权重表》中的费用，双方无权要求作价格调整。 承包人和发包人中任何一方不能想当然地认为总承包合同条件中存在调价条款和条件公式，其利益就会在发生市场波动时得到保障。价格调整的相关风险与合同双方在合同附件《价格指数权重表》的取值，特别是公式中定值“A”和各项变值权重密切相关。双方在签署总承包合同时应重视附件《价格指数权重表》的编制，本着公平原则，根据项目实际情况，确定定值和各项权重。 （四）履约阶段，需要在过程中设定固定价项目的范围以及计价原则。 一定程度上，固定价格计价足以成为促使发、承包双方达成总承包合意最重要的内生动力。 相比于传统的施工总承包模式，在工程总承包模式下，承包人对项目执行具有更大的自主权，对项目收益抱有更高的期待，但同时也面临着更加复杂和不可预见的风险。而在发包人侧，则通过固定价格计价，来强化项目的概（预）算控制，并采用“限缩承包人变更权利”和“对承包人优化方案产生的收益进行利益分成”两种侧重不同却殊途同归的方式，来鞭策和调动承包人在设计、采办、施工、运维等各个阶段中优化实施方案的积极性。双方存在着商业利益诉求方面的制衡，并以此为基础达成法律意义上的合意。 一方面，按照约定的里程碑实现工程目的（Fit for Purpose），对双方都具有现实利益，这足以引导双方在项目实施过程中着眼主要矛盾，而在不影响核心利益的细节上总体保持合作的姿态，一个显著的例子便是：当承包人向发包人提出尽可能减少设计文件审核周期的建议时，发包人一般会接纳承包人的该项建议，并通过协调发包人代表和工程师团队的工作界面等措施去配合承包人加快文件批复进度； 另一方面，发、承包双方毕竟分属总承包商业模式的两端，发包人期望承包人按照既定合同总价完成符合发包人要求的工程，而承包人则对降低工程建设成本和获得价外补偿具有更多期待，不同的诉求无疑会导致双方在合同细节较传统施工总承包更加严密、发包人要求更加具体的总承包合同中，围绕发包人要求、变更、索赔、调价等几个关键的价格影响条款争论不休。 小结 建设总承包模式的概算控制集中体现在工程建设阶段，因此具体项目的发承包方式和计价方式的选择对于政府投资项目“控概”目标的实现具有直接关系。可以预见，将来随着建设总承包模式的研究日益深入，关于发承包方式和工程计价方式研究领域的外延也将大大拓展和提前，政府投资项目的概算控制研究也将更加成熟。  专业领域：基础设施、国际工程业务、民商事争议解决。 教育背景：清华大学 法律硕士 青岛理工大学 英语语言文学学士 执业经历： 2020年加入上海市建纬律师事务所，2023年起，任上海市建纬（北京）律师事务所专职律师； 陈宁宁律师作为一名基础设施律师，专门从事境内、外基础设施相关的争议解决和基础设施交易服务；加入建纬前，曾在能源行业央企海外公司从事法律、商务合同及项目群管理工作，在海外EPC工程建设项目全过程法律和风险合规管理方面具有丰富经验。参编专业书籍：《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）使用指南》《工程总承包项目<发包人要求>编写指南》《建设工程实际施工人法律问题深度解析》《国际工程索赔与反索赔》《<建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南>理解与适用》等。 END 作者 | 朱树英 陈宁宁 编辑 | 建纬品牌部 |
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