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民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

 hyxz_ljf 2021-11-16

任重 法律出版社

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

开篇说明

本文作者从审判程序的实体之维出发,提出了《民法典》的正确实施并不等于《民法典》和《民事诉讼法》的简单相加。实施好《民法典》必然要求系统整合民事诉讼法与民法,并以民事实体权利能否顺利认定和实现作为民事诉讼法典化和民事司法科学化的重要衡量标准。由于国家禁止当事人通过私力实现民事权利,是故,将民事诉讼制度目的确定为权利保护是最合逻辑并更贴合实践的理论选择。受制于“权利保护说(私权保护说)→私法秩序维持说→纠纷解决说→程序保障说”的极简主义认识,加之“经济基础决定上层建筑”的思维惯性,权利保护说在我国并未获得足够强调和重视。回归民事诉讼制度起点的权利保护说不仅不排斥私法秩序维持、纠纷解决和程序保障,其反而是权利保护的应有之意和必由之路。当我们片面的认为,《民法典》中赋予当事人的所有民事权利义务必须在同一个诉讼中一并解决时,就注定陷入“诉讼爆炸”且“案多人少”的漩涡而难以自拔。只有承认民事诉讼制度和民事纠纷一次性解决的限度,在此基础上回归权利保护说这一民事诉讼制度的起点,方可有效回应“诉讼爆炸”且“案多人少”的时代挑战,才能根本保障《民法典》的正确实施。

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑
民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

本文原载于《河北法学》2021年第10期

经任重老师本人授权发布于此 特此感谢

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

2021年1月1日对我国民事诉讼法律和理论具有划时代的意义。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)是我国第一部以“法典”命名的法律,其中的“典”集中表征出其是对新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范的系统整合。《民法典》虽然大量保留原有实体法律规范,但却并不是对《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国继承法》《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)《中华人民共和国收养法》《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)《中华人民共和国民法总则》的简单相加和替换。作为对民事法律规范的系统整合,“典”对民法理论体系的完整性和穿透力提出了更高要求。不仅如此,“典”同样是对民事诉讼法的时代要求,这集中体现在实施好《民法典》这一重要命题。

《民法典》的实施有多个层次。就民事诉讼法与民法为核心的民事法领域而言,以法官和当事人组成的等腰三角形结构可谓实施好民法典的具体场域。实施好民法典,需要认真对待权利,创造、完善权利实现的条件,营造良好环境。权利的享有者并不必然通过审判程序的认定和执行程序的保障才能实现自身享有的民事权利。随着民众对民事权利义务关系的理解和重视,随着守法、诚信逐渐成为法治社会的常识和风尚,更多的民事权利无需通过审判程序和执行程序即可顺利实现。尽管如此,民事诉讼对实施好《民法典》以及顺利实现民事实体权利的根本保障作用却不可小觑。

  • 一方面,在一般和抽象的法律规定具体化生成民事权利义务的过程中,难免因为纷繁复杂和日新月异的社会生活使当事人产生不同理解与认识,进而无法友好和自动的实现民事权利;

  • 另一方面,法官通过适用《民法典》落实和实现民事实体权利义务还能强化当事人的守法意识,为其他民事主体提供明确和稳定的行为预期,进而以点带面的保障《民法典》的正确实施和有效落实。

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)于1991年颁布实施,随后经过2007年、2012年和2017年三次或大或小的法律修订。2015年颁布并于2020年修订的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)、2001年颁布并于2019年全面修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《新证据规定》,进而与2001年《证据规定》相区分)以及2008年颁布并于2020年修订的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》等重要的司法解释和司法性文件与《民事诉讼法》一道形成了我国民事诉讼规范体系。尽管如此,《民法典》的正确实施不等于《民法典》和《民事诉讼法》的简单相加。实施好《民法典》必然要求系统整合民事诉讼法与民法,并以民事实体权利能否顺利认定和实现作为民事诉讼法由“法”到“典”和民事司法科学化的重要衡量标准。在上述系统整合中,民法和民事诉讼法的体系衔接点正是民事诉讼目的论。有鉴于此,本文将以《民法典》的实施作为重大历史契机,重新审视我国已有的民事诉讼目的论,在此基础上分析我国民事司法实践体现和贯彻的目的设定,并以《民法典》的实施和民事权利的实现为导向重塑民事诉讼目的论,使其充分发挥沟通实体与程序,融贯理论与实践的应有作用。

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

以实体/程序交叉为视角观察,我国民事诉讼理论研究更关注证明责任及其分配、既判力作用方式及其相对性、诉讼标的识别标准与请求权基础等重要话题。与上述论题相比,实体/程序交叉对民事诉讼目的论的影响和塑造较少被关注。上述反差并非理所当然。民事诉讼目的旨在讨论国家设置民事诉讼制度的原因及预期目标,其也因为对民事诉讼立法、司法和理论研究具有起点作用而被视为民事诉讼原点问题。例如陈荣宗教授认为,民事诉讼法学之基本理论有三大抽象且重要之基本问题

  • 一是诉讼目的论;

  • 二是诉权论;

  • 三是既判力本质论。

上述认识也得到了江伟教授的支持。从两位学者的排序看,目的论是民事诉讼基础理论的基础理论,是民事诉讼理论研究的本原问题。正因为目的论处于民事诉讼理论体系的顶端,故而是实体/程序交叉融合的首要问题。为何上述重要论题在我国被长期搁置,为何民事诉讼目的论在我国脱离开民事实体法这一重要维度而独自前行,这是本文首先尝试厘清的基础性前提性问题。

(一)权利保护说遇冷及其成因

民事诉讼目的论旨在回答国家设立民事诉讼制度的原因或初衷,从而以不忘初心的精神使上述目的设定融贯民事诉讼立法、司法和理论体系,使民事诉讼法如《民法典》一样完成有效的系统整合。在由“法”到“典”的法典化过程中,目的论具体发挥两重功能

  • 立法论上,贯彻民事诉讼目的设定形成逻辑一贯的民事诉讼立法,并使民事诉讼目的指导民事诉讼法律修订;

  • 在解释论上,以民事诉讼目的设定指引法律的理解与适用和法官对具体案件的处理。

当然,同样需要明确的是民事诉讼目的论在法律解释和司法裁判上的局限性,也即其只能提供总体方向,而并不能仅仅依靠民事诉讼目的来处理具体案件。这不得不说是民事诉讼目的论在实体/程序交叉研究中遇冷的深层次理论原因:因为其本元性而距离具体司法活动较远,而易被归入纯粹形而上的民事诉讼法哲学范畴

1、越过权利保护的民事诉讼目的探索

当我们回到民事诉讼制度的出发点来思考,国家设立民事诉讼制度的原因是现代国家对暴力的垄断,也即不允许当事人通过私力或自力实现其权利,私力救济只被国家例外准许,这被称为国家性权利保护之垄断(das staatliche Rechtsschutzmonopol)。作为国家禁止人民自力救济的正当性基础,民事诉讼制度被设立和维系,以此对人民提供全面且有效的权利保障。上述论据不仅在我国既有讨论中被广泛引述,而且也是我国的法律现实和司法现状。《民法典》第181条赋予当事人自卫权利,但上述权利不能被滥用。是故,法律严格限定了自卫权利的行使条件,尤其是本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害,在来不及请求有关国家机关救助的情况下实施的防卫行为。《民法典》第181条并不是新条文,而是至迟于1987年1月1日便出现在《民法通则》第128条中。不无遗憾的是,这一具有关键论证作用的实体法规范并未充分体现在我国上世纪九十年代开始的民事诉讼目的讨论中。这也是以实体/程序相互割裂为重要表征的民事诉讼法学研究贫困化的具体表现。

在《民法典》第181条之外,1982年颁布的《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)与同年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》)已经有权利保护说的端倪。《宪法》第37条第1款和第2款分别规定了公民人身自由不受侵犯的原则和例外。虽然这一规定旨在调整国家与公民的关系,但原则上禁止当事人通过侵害他人人身自由等方式保护和实现自身民事权利同样是应有之意。《宪法》第126条所谓“人民法院依照法律规定独立行使审判权”虽然重在后半句,即“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,但同样意指法院要根据实体法和程序法保护当事人的民事权利。而在《民事诉讼法(试行)》第2条中已经出现“确认民事权利义务关系”和“保护国家、集体和个人的权益”等具体表述。由是观之,权利保护说在我国具备较为成熟的条件:

首先,权利保护说是国家垄断暴力的替代和补偿,是最直接的民事诉讼目的学说;

其次,权利保护说更能反映当事人提起民事诉讼之直接目标:相比《民事诉讼法(试行)》第2条所列举的“教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行”,当事人提起民事诉讼的直接目标是保护和实现自身的权利和利益,这也自然是当事人最关心的问题;

最后,我国宪法、民法和民事诉讼法的相应条文已经存在权利保护说的规范根据。

与上述成熟条件不相适应的是,权利保护说这一层窗户纸迟迟没有在目的讨论中被捅破:上世纪九十年代末和本世纪初鲜有学者坚持权利保护说。相关研究在讨论权利保护说时,大多将其作为理论标本来看待,认为从世界发展趋势和现代国家潮流来看,民事诉讼目的论(学说)经历了“权利保护说(私权保护说)→私法秩序维持说→纠纷解决说→程序保障说”的发展历程。随后,从历史发展的角度出发,建议我国选取权利保护说之外的其他目的设定,以在起点上避免权利保护说的积弊,发挥程序法治后发国家的优势,实现“弯道超车”。虽然有观点认为我国民事诉讼目的应该含有权利保护说的因素,但依旧建议采取多元化或多层次的民事诉讼目的观。

目的论对我国民事诉讼理论研究的重要引领作用应该得到充分肯定。在《民事诉讼法(试行)》甚至《民事诉讼法》颁布实施后,我国民事诉讼法学存在注释性研究多,伦理性研究少的问题,这被称为民事诉讼注释法学阶段。有鉴于此,学界呼吁将民事诉讼法学建构在深厚的理论基础上,实现从注释法学到理论法学的飞跃。民事诉讼目的论与诉权论、诉讼标的论、既判力理论一道开创了我国民事诉讼基础理论研究的先河。相比《民事诉讼法(试行)》第2条的四个方面,“权利保护说(私权保护说)→私法秩序维持说→纠纷解决说→程序保障说”的发展认识是改革开放“看出去”和“引进来”的具体成果。学界主要借助日文文献,详细介绍从目的论发展潮流,其兼顾大陆法系与英美法系,横跨欧亚大陆,贯穿1877年《德国民事诉讼法》颁布到第二次世界大战前夕直至上世纪末的漫长发展历程。不仅如此,目的论中的少数学说,如搁置说和权利保障说也被详细介绍到国内。上述对民事诉讼目的论的素描简洁明快,而且基本展现出不同国家和地区的理解与认识。不仅如此,其也是多学科交叉融合的重要努力:学者运用“经济基础决定上层建筑”这一经典命题探讨民事诉讼目的论与特定政治经济形态的决定/被决定关系。在目的讨论中具有代表性的见解是,权利保护说是自由资本主义的反映和产物,随着自由资本主义自身缺陷愈发明显,国家的干预力度加大,逐渐进入了垄断资本主义阶段,这在民事诉讼目的论上表现为私法秩序维持说。最终,自由资本主义和垄断资本主义都无以为继,伴随第二次世界大战以降对法治国家的倡导和转型,权利保护说和私法秩序维持说都无法适应现代社会之要求。日本学者兼子一在私法秩序维持说的基础上,受到美国正当程序理念的影响而提出了纠纷解决说,并因三月章的有力倡导而成为日本民事诉讼目的通说。其虽然面临多元论、搁置说、权利保障说的挑战,但直到今天也并未改弦更张。而程序保障说则被认为是较纠纷解决说更为先进的目的设定,只是因为其过于超前而尚未在我国落地生根。但该说一直以来就是英美法系民事诉讼目的之选,故而我国也有观点倡导以程序保障论作为诉讼目的设定。

2、极简主义目的论认识的局限性

对于我国应采取何种目的论尚未有定论,甚至从当前民事诉讼目的遇冷的境遇而部分呈现出搁置论的倾向。与此形成对比的是,学界对上述极简主义发展趋势却存在高度共识。民事诉讼目的论在经历了上世纪九十年代末和本世纪初的集中讨论后逐渐遇冷,这背后的重要原因是既有目的论与我国民事诉讼立法和司法的脱离。这促使学界将研究重点转向证明责任及其分配、诉讼标的及其识别标准等对立法和司法实践更具指导作用的中层基础理论问题。《民法典》的实施要求我们重新审视民事诉讼目的讨论的利弊得失。虽然我国民事诉讼目的论在讨论之初就存在侧重比较法而超脱于我国民事诉讼立法和司法实践的倾向,但必须首先指出和强调的是,“权利保护说(私权保护说)→私法秩序维持说→纠纷解决说→程序保障说”的发展认识即便在比较法上同样存在着局限性。上述极简主义认识与“经济基础决定上层建筑”的简单套用,共同导致了我国学界对权利保护说的无视,并在结果上造成了民事诉讼目的论的搁置。而上述经由学说史极简主义认识叠加传统认识论产生的偏差和误识,在其他民事诉讼理论问题的讨论中也一再呈现。不仅如此,上述极简主义认识的负面影响还随着民事审判方式改革的深入而不断被放大。

(1)对权利保护说内涵与外延的误读

私权保护说(权利保护说)这一提法虽然旨在说明民事诉讼法的主要目的是确认和实现民事私权利,但并非权利保护说的全部。其实,私权保护说并不排斥对公权力和程序权利的保护和落实。在此含义上,权利保护说其实是更科学的概念表达。不无遗憾的是,我国民事诉讼目的论虽然注意到权利保护的概念表达,但依旧从私权保护的角度来理解这一民事诉讼目的论中最直接和最自然的理论选择。当我们回到概念和理论的起点就会发现,权利保护说并不意味着民事诉讼仅保护在客观上存在的权利,更不以权利的客观存在作为开启民事诉讼的前提。的确,按照萨维尼(Savigny)的观点,在诉讼程序开始前需要对原告是否享有实体权利进行预先审查,如果根据诉状材料发现原告不享有实体权利,诉讼则失去了保护对象。上述认识与萨维尼的诉权理论紧密相关。但当我们观察彼时的德国司法实践可以发现,萨维尼的观点难以被具体贯彻。对于诉讼请求而言,只要是被一般性认可的实体权利主张即能满足进入诉讼的要求,就应当被法官审理。不仅如此,萨维尼的观点虽然可能在最大文义上被归入权利保护说,但与温德沙伊德(Windscheid)以降特别是瓦赫(Wach,也译为瓦哈)和赫尔维格(Hellwig,也译为赫尔维希)以来的权利保护说存在着本质区别。根据后者的见解,权利保护说中的权利不仅不限于私权利,而且不以权利的客观存在作为前提和基础。例如,消极确认之诉乃以请求权和民事法律关系的不存在作为请求对象,如果法官支持原告的上述请求,是否意味着该诉讼程序并未实现权利保护的民事诉讼目的?在全盘考虑消极确认之诉、形成之诉等诉讼类型的基础上,权利保护说中的权利已经被转换为被主张的权利(包括无权利),前者是权利的客观存在,后者是权利的主观要求。有鉴于此,也有学者建议将权利保护翻译为法律保护,上述两种中文表达所对应的德文词均为Rechtsschutz。权利保护这一概念在德国语境下不至于引起重大误解,然而,该翻译方法在我国却难谓成功,其中的权利被片面理解为客观存在的私权利。当然,任何概念都只是标签或标识,当我国学界已经习惯私权保护说或权利保护说的习惯表达时,并无必要改弦更张,但对权利保护说特别是私权保护说可能带来的理解偏差则应予以充分重视。

(2)权利保护说并不依赖自由资本主义

权利保护说与自由资本主义和垄断资本主义发展阶段并不存在决定与被决定的关系。建立在公法诉权论基础上的权利保护说,恰恰是在垄断资本主义时期完成了自身的理论建构。除民事诉讼法和民法典等法典化工作的完成,权利保护说更受到了以拉班德(Laband)为代表的公法理论学说发展的影响。国家禁止私力救济,于是建立起民事诉讼制度以保护当事人的权利。在公法学说及理论较为薄弱的时代,民事诉讼法的公法属性最初并未被足够强调,其是被看作民法的附属品和实体权利的发展阶段。同样,诉讼的提起也难以在民事权利之外找到理论模板和精神皈依。当我们充分考虑彼时可以运用的理论工具,就不难理解诉讼外的请求权与诉讼上的请求权这一基本分类。民事诉讼只不过是权利行使的特殊场景,而民事诉讼法律关系与民法法律关系也并不存在本质区别。作为权利享有者的原告只是在法官的见证下向被告主张民事实体权利并获得实现。民事诉讼法真正实现与民法的脱钩,正是在强调自身公法属性,并以公法法律关系重塑民事诉讼目的论和诉权论作为关键步骤才得以完成的。由是观之,权利保护说不仅不排斥垄断资本主义和国家干预,反而正是以此为内核。从公法的视角观察,与当事人之间互负权利义务关系一样,国家赋予当事人诉的可能性和诉权这两项彼此区别的权能和权利,同时使法院代表国家肩负保护当事人权利的职责或义务。正是将民事诉讼法律关系的被请求主体从对方当事人转换为法院,诉讼上请求权完成了现代化转型,并与诉讼请求和诉讼标的实现了合流。这在结果上塑造了现代法治国家。虽然诉讼上请求(诉讼请求)以实体权利构成作为识别标准,但已不同于客观存在的实体权利本身。它是公法上的权利,体现的是以国家和个人的关系为主要规范对象的民事诉讼法律关系。也只有在此基础上,目的论与诉权论乃一体两面的一般性认识才说得通。相反,目的论脱离诉权论独自前行和“重诉权,轻目的”的理论现象都在一定程度上说明,上述权利保护说的发展历程并未在我国得到足够重视。

(3)权利保护说是其他目的学说的理论基石

无论是将权利保护说中的权利简单对应客观存在的实体权利,抑或是将权利保护说与自由资本主义联系起来,都在结果上催生出将权利保护说与其他目的学说机械对立的认识结果。如果权利保护说中的权利是客观存在的私权利,就在逻辑上要求建立权利存在的预审程序。不仅如此,在原告的权利主张被判决驳回时,也将使民事诉讼目的落空,因为在上述诉讼程序中并不存在被法官认定的且客观存在的私权利。即便原告确实享有实体权利,被告作为义务人显然并非权利享有者,这是否说明对被告的保护并不是民事诉讼之目的?上述诘问和质疑虽然有力,但并非是权利保护说自身存在的问题。如果从民事诉讼法律关系的公法定性出发,权利保护说中的权利并不意指客观存在的实体权利,而是当事人的权利主张。诉权不仅是原告对法院享有的公权利,被告同样对法院享有诉权。是故,判决驳回原告的诉讼请求同样实现了保护被告的民事诉讼目的,即使被告免受不正当的权利主张。通过上述公法诉讼法律关系和诉权论建构,无论原告是否客观上享有实体权利,无论原告提起的是形成之诉抑或消极确认之诉,无论原告胜诉抑或败诉,都不会导致民事诉讼目的之落空。

在此基础上,权利保护说与私法秩序维持说、纠纷解决说以及程序保障说之间的血肉联系呼之欲出。

首先,权利保护说的理论基础与私法秩序维持说、纠纷解决说以及程序保障说保持高度一致,其并不排斥国家干预,相反,国家干预正是权利保护说的理论内核;

其次,私法秩序维持说、纠纷解决说和程序保障说并不自然排斥以实体法作为司法公正的核心标准,对实体法的无视并不是上述目的设定的本来之义和应有之义。

上述认识同样能得到学说史的印证与支持。

彪罗(Bülow,也译为标罗)与瓦赫的论战,被认为是私法秩序维持说对权利保护说的批评及其回应。以彪罗的批判性论文为开端,以《德国民事诉讼杂志》(Zeitschrift für deuschen Zivilprozess)为主要阵地,德国民事诉讼法学展开了历时三年的诉权与诉讼目的论战。彪罗在《德国民事诉讼法杂志》第31卷(1903年)发表长文《诉和判决:有关民法和诉讼法相互关系的基础问题》。虽然彪罗的论题是诉权论,但基于诉权与诉讼目的论的一体两面,彪罗同样在本文中论证了以其作为代表人物的私法秩序维持说。在彪罗看来,实体权利先于诉讼甚至先于判决而存在的看法(简称为实体权利既存)是站不住脚的。从诉讼视角观察,在起诉之前,甚至从起诉到判决的整个诉讼进程中,权利义务状况始终处于不稳定状态。只要诉讼还在进行,上述不稳定状态就会一直延续。因此,诉讼目的并不是对权利进行保护,而是缔造稳固的私权利和私法秩序。从实体角度观察,诉讼制度的首要目的是对私法加以填补,这是因为法律规范都是抽象的和一般性的,其并不能被直接运用到具体案件生活事实中。仅靠《德国民法典》的法律条文无法沟通抽象规范和具体生活。不仅如此,《德国民法典》并没有建立起完整的私法秩序。民事诉讼法律制度的总体任务并不是保护民事权利,而是国家对于完整的和有生命力的私法秩序进行持续性的维护。上述檄文发表后,瓦赫作为权利保护说的倡导者在《德国民事诉讼杂志》第32卷(1904年)发表论文《法律保护请求权》,针对彪罗的论证展开逐条批驳。针对民事诉讼目的设定,瓦赫认为彪罗的私法秩序维持说存在两大误区。首先,不能一般性的认为民事诉讼旨在创造权利、发展权利和完善权利,这毋宁是立法者的工作,法院应以保护权利作为民事诉讼之目的。虽然权利是否存在是民事诉讼中需要重点处理的问题,但该项活动并不是创造权利,而是对权利的存在与否进行证实。其次,彪罗否定权利既存的结论是基于对诉讼程序的经验观察,他希望仅通过对诉讼进行观察就得出权利保护说不成立的结论。由于目的论表征国家设置民事诉讼制度的初衷和目标,因此应以目的作为标准塑造诉讼,而不是相反。虽然目的之具体实现受制于社会现实,但法律规范和具体制度的形成都是为了贯彻民事诉讼目的,是为民事诉讼目的而服务的。

仅从概念及理论起点来观察,私法秩序维持说并不排斥民事诉讼应服务于《德国民法典》的贯彻落实这一核心见解。甚至可以说,私法秩序维持说与权利保护说对此保持高度一致。在上述论战前夕的1900年1月1日,《德国民法典》作为整个德国的统一私法而生效。瓦赫和彪罗之间的论战不妨被看作是以实施好《德国民法典》为背景的实体/程序交叉论争。上述论战的焦点是民法典时代的权利既存观念和法官造法功能。以瓦赫和赫尔维格为代表的权利保护说认为,《德国民法典》是当事人权利的大百科全书,当事人的实体权利在诉讼开始之前就已经存在。作为司法机关的法院应以实施好《德国民法典》为本职,坚持民事诉讼目的是对既存权利的确认和实现。而以彪罗为代表的私法秩序维持说则认为,即便《德国民法典》包罗万象,但因其抽象性和一般性而无法自发产生权利,当事人权利的有无须经法院在民事诉讼程序中的确认、完善甚至是创造。是故,民事诉讼目的不在于确认和实现既存的民事权利,而在于通过裁判缔造稳定的私法秩序。尽管如此,无论是权利保护说,还是私法秩序维护说,它们在出发点上均以《德国民法典》为基准和基石,二者的区别更多体现在理念而非具体实现方法上。

必须指出的是,私法秩序维护说与权利保护说的同源性在我国并未得到足够重视。不仅如此,二者的经济基础和上层建筑甚至被完全对立起来,被分别作为自由资本主义和垄断资本主义的理论代表。上述认识部分受到“秩序维持”这一概念表达的影响与误导。在《民事诉讼法(试行)》第2条中便有“维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行”之表述,这使相关讨论容易对私法秩序维持说抱有好感,将此处的秩序扩大理解为法律秩序、社会秩序和经济秩序。然而,通过回溯私法秩序维持说的源头可以发现,此秩序非彼秩序,私法秩序维持说无法提供我们对民事诉讼目的之理解与想象。当然,上述对秩序的扩大化理解不仅出现在我国,而是同样曾出现在德国。受到民事诉讼社会功能之误读,德国也曾有观点主张对私权利的强调和保护会影响民事诉讼的社会属性。这种认识较为集中的出现在纳粹时期。除了以纳粹时期民事诉讼观为典型的若干特殊历史时期,权利保护说一直在德国占据不可动摇的通说地位。

日本学者兼子一提出纠纷解决说的1947年,正是德国从私法秩序维持说回归权利保护说的转型时期。显然,兼子一的选择与德国法并不一致。与私法秩序维持说在初始时刻关注《德国民法典》的贯彻落实不同,兼子一对纠纷解决说的论证从有诉讼而无实体法的人类发展历史出发,强调民事诉讼目的并非保护实体权利,而是在从权利实在说出发,坚持权利存在的根据并不是实体法,而是程序法,实体法的功能并不是产生实体权利,而是为法官针对已经存在的权利提供裁判规范。就民法典与民事权利的相互关系进行观察,纠纷解决说与私法秩序维持说存在相似性。以民法典的诉讼落实作为标尺对不同学说加以衡量,纠纷解决说甚至程序保障说并不天然存在无视实体法律规范的基因。

例如,日本学者伊藤真教授认为,在实体法完备的今天,即便民事诉讼的目的是纠纷解决,但也要以实体法为基准,这是理想当然的。而在程序保障说占通说地位的英国和美国也并不排斥实体公正,程序保障说与英美法系判例法传统有关,由于不存在独立于程序之外的实体标准,程序公正成为证明实体公正的唯一标准。从当事人参加诉讼的目的来看,制定法与判例法并无区别。但囿于“纠纷解决”和“程序保障”的概念模糊性,纠纷解决说可能发展出授权法官超越《民法典》以实质性解决纠纷的内涵,而程序保障说则可能出现仅保障当事人的程序权利就充分满足民事诉讼目的之外延。而上述两种倾向不仅在理论起点上存在障碍,如纠纷解决论如何与其他替代性纠纷解决机制有效区分,而纠纷解决的判断标准是以《民法典》为准据抑或进一步探求对当事人利益的实际满足甚至是让双方当事人都满意。

再如,美国法的程序正义观念是否排斥实体维度,虽是判例法,但是否能由此直接断定美国的法院在裁判案件时没有实体标准可循。

又如,回到程序保障论的法理起点,民事诉讼制度是不是罗尔斯语境下的纯粹程序正义,而纯粹的程序正义可否满足正义的要求?

不仅如此,由于两种目的学说可能证成偏离《民法典》进行裁判的做法,这可能催生出民事诉讼理论界和实务界动辄越过实体法和程序法的做法。例如,由于民事诉讼目的为纠纷解决,日本民诉法并不特别重视法律条文和立法者本意,解释方法论遵循的主要是利益衡量论。

在我国,无论是纠纷解决说,还是程序保障说,都存在对权利保护说的误读,即认为严格根据《民法典》来认定和实现民事权利不利于现实生活中解决的纠纷,且忽视了对当事人程序权利的保障。通过回归权利保护说的起点及其与私法秩序维持说的论争可以发现,解决纠纷和程序保障不仅不是权利保护说的对立面,反而是其题中之义。立法者颁布和实施《民法典》,通过民事诉讼对当事人的权利主张加以保护,正是为了切实解决纠纷和保障当事人在民事诉讼中享有的正当程序。

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

肇始于上世纪九十年代的我国民事诉讼目的论研究开创了基础理论研究的新局面,并将我国民事诉讼法学从简单的注释阶段推向了基础理论研究阶段。囿于上述目的讨论欠缺具体诉讼制度的支撑,且存在超然于相关立法和司法实践的倾向,学界更关注我国应采取的民事诉讼目的论。在应然讨论中,目的论设定呈现出多样化趋势。囿于篇幅,本文难以对不同目的设定进行详细介绍和归类。在多样化的目的设定背后,相关讨论的出发点和落脚点具有相似性,即以目的论实质推进我国民事审判方式改革和当事人主义转型,并重塑民事诉讼构造。上述努力在今天看来依旧令人感佩,这同样构成了本文讨论的重要基础。在既有研究基础上,如果我们以《民法典》这一坐标系进行观察,就会发现在“权利保护说→私法秩序维持说→纠纷解决说→程序保障说”的认识中隐含着逐渐脱离实体法约束的倾向。由是观之,主张在我国越过权利保护说而选择纠纷解决说或程序保障说,是希望给法官赋权,让法官可以一定程度上超越《民法典》进行裁判,并预计这种做法更有利于解决纠纷

(一)我国纠纷解决说的历史背景和规范基础

应当说明的是,脱离实体法探寻民事诉讼目的在我国有其特定历史背景。重点讨论民事诉讼目的论的上世纪末,我国业已颁布和实施的民事法律仅有《婚姻法》、《继承法》和《民法通则》。面对逐步建立的市场经济及其纠纷,法院手边的实体法规范严重匮乏:《担保法》于1995年颁布实施,《合同法》于1999年颁布实施,《物权法》和《侵权责任法》直到本世纪第一个十年才陆续颁布实施。考虑到《民事诉讼法(试行)》和《民事诉讼法》分别于1982年和1991年颁布实施,我国自改革开放以来在相当时期内存在“有程序法典,无实体法典”的现象和问题,甚至2001年《证据规定》第4条还曾代行侵权责任实体规范功能,并于第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”其中,法律没有具体规定在当时并非理论上的假定,而是对彼时实体法规范状况的客观描述:我国实体法律规定不仅存在漏洞,甚至存在大量空白。在此背景下,若目的论再要求法官无权完善、填补和创造实体法规范,则既无法得到当事人的理解和认可,也在结果上难以成功化解纠纷,无法为改革开放保驾护航。幸运的是,随着我国法律体系的建成,特别是《民法典》的颁布实施,法官裁判普遍欠缺实体法根据的困窘已经一去不复返。作为例证的是2019年全面修订的《新证据规定》删去《证据规定》第7条。这也从一个侧面表明,法官在《民法典》时代将不再面临“法律没有具体规定”的挑战。

尽管如此,实体权利既存观念和法官通过民事诉讼确认和实现实体权利的认识并未自动确立,而是依旧受到目的论惯性思维的深刻影响。当然,在思维惯性影响之外,我国当前依旧面临较为严峻的“诉讼爆炸”且“案多人少”。在人们的印象中,似乎严格按照《民法典》审理民事案件是费时费力的,而采取灵活的纠纷解决方式,则可能在最大限度上实现诉讼经济,切实回应“诉讼爆炸”且“案多人少”的时代挑战。上述印象与纠纷解决说形成合力,成为我国司法解释、司法性文件和相关司法实践中具有代表性的见解。

1991年8月19日《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的函》中指出,“对于今后的继续治疗费,建议由原审法院委托有关部门鉴定后一次性解决,必要时可采取先行给付,并将上述意见提交审判委员会讨论。”而作为2014年最高人民法院公布的保障民生第二批典型案例,最高人民法院认为“武汉华珍药业有限公司与武汉市人民政府、武汉市国土资源和规划局、武汉金福置业有限公司、武汉市汉桥中兴集团有限责任公司土地行政确认案”的典型意义在于,办案法官顶住压力多次组织协调,判决后主动向政府发去司法建议函,不就案办案,延伸审判职能,最终通过案后的协调和解,一次性解决了争议土地的权益和归属。2015年颁布实施的《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》针对机动车交通责任纠纷案件的审理,指出了审判实践中需要注意的三个方面,其中第二个方面是“贯彻纠纷一次性解决的民事诉讼理念”,对交通事故和机动车保险问题一次性解决。而在2019年颁布实施的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)中更是两次出现了纠纷一次性解决的表述。其中,第36条关于合同无效时的问题中指出,“在双务合同中,原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同,被告主张合同无效的,或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产,而被告主张合同有效的,都要防止机械适用“不告不理”原则,仅就当事人的诉讼请求进行审理,而应向原告释明变更或者增加诉讼请求,或者向被告释明提出同时履行抗辩,尽可能一次性解决纠纷。”此后又在第104条票据清单交易、封包交易案件的处理原则中指出,“在村镇银行、农信社等作为直贴行,农信社、农商行、城商行、股份制银行等多家金融机构共同开展以商业承兑汇票为基础的票据清单交易、封包交易引发的纠纷案件中,在商业承兑汇票的出票人等实际用资人不能归还票款的情况下,为实现纠纷的一次性解决,出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告,请求实际用资人归还本息、参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”

上述带有纠纷解决说性质的规范只是冰山一角,还有诸多规范虽未使用“纠纷一次性解决”等表述,但在本质上体现出上述要求。如2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第5条要求,赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。这一要求被继续保留在2020年修订的《人身损害赔偿解释》第2条。不仅如此,2020年颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度解释》)第26条第1款规定:“一般保证中,债权人以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁,仅起诉一般保证人的,人民法院应当驳回起诉。”在债权人仅起诉一般保证人时驳回起诉,可以看作是对《民法典》第687条第2款前段“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任”的诉讼实施。其实,从《民法典》第687条第2款前段的实体法规范无法直接推出《担保制度解释》第26条第1款驳回起诉的诉讼实施方案。仅从文义解释和目的解释出发,在一般保证人并未主张“拒绝权”时,法院不应径行裁定驳回起诉,而是判决支持债权人的诉讼请求。《担保制度解释》第26条第1款采取驳回起诉的诉讼方案存在民事司法实践的支持。《民诉法解释》第66条规定:“保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。”其背后的逻辑也在于将先诉抗辩权从权利抗辩作为事实抗辩,由法官依职权加以考虑和适用。只不过,相比《民诉法解释》第66条“应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”的诉讼处理,《担保制度解释》第26条基于法官中立性以及法官审理负担的考量,进一步除去了法官职权通知共同被告的职责,转而采取直接裁定驳回起诉之处理。虽然这在表面上看并不利于纠纷的一次性解决,因为在裁定驳回起诉后债权人依旧可另行起诉债务人和一般保证人,从而在案件数量上形成一前一后两次诉讼。但《担保制度解释》第26条的重点显然落在第2款,即通过第1款促使和引导债权人同时起诉债务人和保证人,使基础法律关系和保证法律关系在一个诉讼中得到全面解决,实现纠纷的一次性解决。

(二)我国纠纷解决说的司法实践

受制于对目的学说的极简主义认识,同时受到“经济基础决定上层建筑”的惯性引导,加之“纠纷解决”对“诉讼爆炸”且“案多人少”的概念对仗,既有研究跳过权利保护说,而倾向于选择能给法官赋权,让法官得以超越《民法典》进而彻底解决纠纷的目的设定。这一理论认识同时得到了民事诉讼法及其司法解释和司法性文件中若干具体表述和诉讼制度的支撑。受理论和规范两方面的共同影响,我国部分民事司法实践也存在纠纷解决说的倾向,但同时应该注意的是,不同法院在不同案件中的认识和表述并不统一。仅从相关司法实践的数量上进行观察,多元说、纠纷解决说和权利保护说“三分天下”。

在聚法案例数据库中,以“民事诉讼目的”为关键词进行检索,在“本院认为”部分出现“民事诉讼目的”的裁判文书共计38件。在层级分布上,最高人民法院1件,高级法院2件,中级法院22件,基层法院13件。在地域分布上,除最高人民法院的1件外,较多对民事诉讼目的进行表述的地区是四川省(11件)、广东省(6件)、河北省(3件)、河南省(3件)。与诉讼标的、证明责任和既判力等关键词不同,“民事诉讼目的”较少出现在我国裁判文书的“法院认为”部分,这与目的作为民事诉讼的起点而与具体制度相距较为遥远的体系定位相关。

在38件裁判文书中,审理法院并非在民事诉讼目的之含义上使用这一概念的情况不占少数。例如在“田从飞、向运煌债权转让合同纠纷再审民事判决书”中,恩施土家族苗族自治州中级人民法院认为:

“当事人通过伪造债权转让通知书,虚构借款利息收据及借款利息情况说明,以此为据,达到向人民法院提起民事诉讼目的。”

此处的民事诉讼目的显然并非国家设立民事诉讼制度的初衷和目标,而是探讨当事人提起民事诉讼的动机。与此类似,在“郑州大瑜园林工程有限公司、黄年合同纠纷二审民事判决书”中,新乡市中级人民法院认为:

“该笔录无论制作时是出于刑事侦查诉讼目的还是民事诉讼目的,只要符合合法性、真实性、关联性特征,只要能证明案件的客观事实,就应当作为证据使用”。

除了从提起民事诉讼的动机出发使用民事诉讼目的,还有法官在诉讼请求或诉讼标的含义上使用这一概念,如“上诉人吴爱锋等五人诉被上诉人海南文昌市农村商业银行股份有限公司用益物权确认纠纷一案民事判决书”中,海南省第一中级人民法院认为:

“现原告吴爱锋、陈秋月、陈银环、陈文刚向本院提起民事诉讼目的为请求法院确定其对涉案的本院已经追缴给被告文昌农商银行的楼房享有租赁权,并要求被告文昌农商银行将涉案房屋交付给其使用或经营至2026年1月1日。”

此外,还有法院在诉的声明或请求趣旨的含义上对民事诉讼目的加以理解和运用。例如在“颜彬、程永熙相邻损害防免关系纠纷二审民事裁定书”中,成都市中级人民法院认为:

“生效的行政决定具有确定力、拘束力和执行力,同生效裁判一样都是解决民事纠纷的途径,且通过执行生效行政决定即可实现拆除搭建、恢复原状的民事诉讼目的。再允许提起民事诉讼,是不同机关进行重复处理,没有实质意义,而且还会导致分工混乱,降低效率。”

除此之外,还有法官超出诉的声明或请求趣旨,而是从民事诉讼能达到的实际效果出发进行论述。在“宋雨祥与吉林市丰满区小白山乡大兰旗村民委员会确认合同效力纠纷再审审查民事裁定书”中,吉林省高级人民法院认为:

“再审申请人以确认合同效力提起的民事诉讼目的在于确认其享有该合同项下土地承包经营权的部分权益,该诉讼仍然属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款'集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的,人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决’的规定情形。因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼当然包括确认之诉。”

经过上述梳理可以发现,法院在使用民事诉讼目的时欠缺统一考量。这也在一定程度上表明,民事诉讼目的尚未经过理论研究形成稳定的内涵与外延,更未能对司法实践提供明确指引,法官在使用目的概念进行表述和说理时较为随意。不仅如此,与最高人民法院和高级人民法院的谨慎做法不同,基层法院和中级法院更倾向使用民事诉讼目的这一概念表达。尽管直接对目的设定进行阐述的裁判文书较为有限,进而很难在数量上说明司法实务中的多数观点,但以下裁判文书无疑能够以点带面地管窥法官对民事诉讼目的设定的不同理解与认识。

1、多元目的论

在仅有的一例最高人民法院判例中,对于同一民事纠纷已经在香港提起诉讼,内陆法院如何处理“同一争议两地平行对抗诉讼的局面”这一诉讼法律问题,最高人民法院认为:

“香港作为我国的一个独立司法区域,其是否已经受理案件或作出判决,不影响内陆法院依法享有的管辖权,但内陆法院是否受理,根据案件具体情况裁量决定,其中包括考虑案件是否存在不方便管辖的因素。因讼争《委托索偿债权协议》的委托事项为索偿清收在内陆的权益,合同履行地和争议事实发生地均位于内陆,华懋公司可供扣押的财产亦位于内陆,而内陆与香港对当事人约定非排他性协议管辖的民商事案件尚未建立解决管辖权冲突和相互认可与执行法院裁决的司法互助关系,因此无论从案件审理还是判决执行便利的角度考虑,内陆法院行使管辖权均更加有利于实现及时审理案件、保障当事人合法权益的民事诉讼目的。”

从最高人民法院对民事诉讼目的表述来看,其采取了多元目的论,即从及时审理案件和保护当事人合法权益两个维度来论证内陆法院对该案件的管辖权。这一观点也影响到辽宁省高级人民法院对民事诉讼目的之解读。除及时审理案件和当事人权益保障的并列,还有法院认为,民事诉讼目的在于保证法院查明事实、确认民事权利义务关系、维护当事人的合法权益。另有法院认为,民事诉讼目的是在保障程序公正的基础上实现实体公正。

上述观点纷呈的多元目的论背后,《民事诉讼法》第2条无疑发挥了实质影响。由于《民事诉讼法》第2条可能分别引出“查明事实,分清是非”、“及时审理民事案件”、“确认民事权利义务关系”、“保护当事人的合法权益”甚至“维护社会秩序、经济秩序”,这就使法官在说理时各取所需,任意选用。这虽然使目的说理更加丰富,但无疑使法官对民事诉讼目的之认识出现了脱焦,多元目的论在统一的概念之下存在严重的认识分歧。在民事诉讼目的研究百家争鸣的背景下,民事司法实践的理论共识凝聚作用被进一步弱化。

2、权利保护说

尽管民事诉讼目的论在我国侧重权利保护说以外的其他选择,民事诉讼法律规范也存在浓重的纠纷解决说倾向,但相关司法实践中依旧有不少坚持权利保护说的裁判文书,如“邢志平与张勇、淄博润东建筑安装有限公司分期付款买卖合同纠纷执行裁定书”中,淄博市中级人民法院认为:

“本案调解书将润东建安公司的民事责任确定为协助义务,但是对于协助的具体内容又没有明确的解释,不便于强制执行,使权利人的民事权利处于悬空状态,有悖于民事诉讼目的的实现。所以,本案应当由原审法院执行机构建议提起再审或根据双方当事人提供的证据重新作出裁决。”

而在“中国太平洋财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司、胡少刚机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书”中,滁州市中级人民法院则认为:

“诉讼程序的安排应当在符合民事诉讼目的的前提下展开,为各方当事人提供诉讼参加机会提供程序保障,以充分、便捷、公平地保护权利人合法权益,追求解决纠纷的实效性,维持私法上的秩序。换言之,在保护私权、保障程序权利的前提下,应当尽可能地为当事人提供富有效率的一次性纠纷解决机制,这是诉讼程序的基本价值追求。”

虽然上述表达存在多元论的外观,但其内核依旧在权利保护说(私权保护说)。

同样受制于我国学界对权利保护说的认识,在“张述蓉、张靖东、王仕银等商品房销售合同纠纷第三人撤销之诉民事判决书”中,巴中市恩阳区人民法院认为:

“民事诉讼目的之一,是保护民事主体的合法权益,制裁民事违法行为。对于当事人的非法目的,不应受到法律保护。”

法官并不能先验的判定当事人提起的民事诉讼中不存在合法权益。这一结论毋宁是经过审理之后才能得出的法律认识。是故,民事诉讼目的不能以保护合法权益为据,而轻易的将当事人提起的民事诉讼拒之门外。虽然保障切实存在的合法权益得以顺利实现是民事诉讼的重要作用和实际效果,但并不能以此作为当事人提起民事诉讼的前提,并要求法官对此进行预审。

除此之外,还有法院较为随意的解读民事实体法律规范及其民事实体权利,以确认和保护民事实体权利为名实质贬损当事人的实体权利。在“中国二十冶集团有限公司与成都华茂鸿业建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书”中,彭州市人民法院认为:

“一方面在原告可以一并提出诉讼的情况下,依照形式上分离的合同分别提出诉讼没有以此种诉讼形式救济的必要性;另一方面因为形式上分离的合同实质上并不可分,分别诉讼不能起到确定当事人之间权利义务关系的民事诉讼目的。故本案认为原告的起诉缺乏诉的利益。”

从实际效果上看,虽然法院坚持权利保护说,但本质上仍旧采取了纠纷解决目的论。

3、纠纷解决说

在多元目的论和权利保护说之外,相关司法实践较为集中的体现出纠纷一次性解决的倾向。在“林操与桦甸市新华街谊民农机具经销修理部买卖合同纠纷二审民事判决书”中,吉林市中级人民法院认为:

“民事诉讼目的就是要定纷止争,实现民事诉讼目的的一个重要前提,就是对案件事实的正确认定,而对案件事实的认定有赖于诉讼证明活动,而证明标准只能是法律真实,即在程序公正、公开的条件下,人民法院只能以证据能够证明的案件事实作出裁判。”

上述观点不仅在诉讼目的设定上旗帜鲜明的点出纠纷解决说,而且还对纠纷解决与发现真相的相互关系进行了论述和排序,即发现真相服务于纠纷解决:对发现真相的标准只能是法律真实,而非客观真实。这对理论界深化纠纷解决目的认识具有重要参考价值。不过,上述标准未能一以贯之,而是出现了两个面向的反复:

一方面,纠纷被理解为客观存在的纠纷,而并非是当事人主张的纠纷。在“温州市天河新农村建设投资有限公司与温州汉瑄置业有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书”中,温州市龙湾区人民法院认为:

“民事诉讼目的在于解决双方当事人的争议,双方当事人现均同意设立共管账户,故对该项诉讼请求,双方之间并不存在纠纷,不需要通过民事诉讼来解决。”

上述做法显然局限于纠纷的字面理解:从纠纷表明双方当事人存在争议,反推出只要没有争议就没有纠纷,进而判定民事诉讼丧失目的。此外,上述认识同样受到相关条文表述的影响。虽然《民事诉讼法》第2条并未采用“纠纷”或“定分止争”,但“纠纷”或“争议”却是民事诉讼法律文本中的高频词。《民事诉讼法》第23条规定,“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”以此为起点,“某某纠纷”成为管辖规定中的关键词,尤其是《民事诉讼法》第122条规定,“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。”以上法律表述的确可能得出诉讼的提起以当事人之间存在“民事纠纷”作为前提。然而,只要着眼于体系解释,就会发现上述见解相当狭隘和偏颇。从《民事诉讼法》第34条出发,争议和纠纷存在相互替换的关系,具有相同的内涵与外延。在此基础上,《民事诉讼法》第133条第1款第1项规定,“当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序”。是故,当事人之间存在争议并不是提起诉讼和获得审理的门槛,也不是诉讼程序必须满足的目的。所谓民事纠纷或争议,并非当事人之间不存在分歧。较为遗憾的是,纠纷解决说这一概念表述未能给法院提供明确指引,反而频繁引发概念误读。

另一方面,发现真相虽然被认为服务于纠纷解决,但却在举证时限问题上出现反复,亦即将发现真相提升为首要目标和“向民事诉讼目的逃逸”的倾向。在“阜阳市大正混凝土有限公司、阜阳市颍泉区伍明供销社民间借贷纠纷二审民事判决书”中,阜阳市中级人民法院认为:

“一审法院根据第一次开庭审理中被告当庭提出的答辩意见,要求补充证据,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二条查明事实、分清是非的民事诉讼目的要求,也符合该法第八十二条第一款期间包括法定期间和人民法院指定期间,及六十五条第二款人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及期限的规定,上诉人认为在第二次开庭审理中提供的证据超过举证期限没有法律依据。”

虽然上述裁判文书于2018年作出,故而2019年全面修订的《新证据规定》尚未颁布实施,但一审庭审中提出的证据是否构成证据失权却已经存在较为明确的规范根据。与《证据规定》第34条规定的严格证据失权制度不同,2015年颁布实施的《民诉法解释》第101条和第102条已经在最大限度上软化甚至排除了证据失权制度。据此,即便当事人因故意或重大过失逾期提供的证据,只要该证据与案件基本事实有关的,人民法院依旧应当采纳。不无遗憾的是,阜阳市中级人民法院绕开《民诉法解释》第101条和第102条,反而从民事诉讼目的入手证成应采纳一审庭审中提出的证据,表现出“向民事诉讼目的逃逸”的现象和问题。向抽象的概念和基本原则逃逸在本质上是对法官裁判文书说理的背反。无论是民事诉讼目的论,抑或是民事诉讼基本原则,都应坚持其辅助说理和漏洞填补功能,而不宜直接作为裁判根据

综上所述,由于纠纷解决论的结果导向,不仅《民法典》的实体导向作用可能由此被削弱,民事诉讼规范及理论的体系化与科学化也可能因此出现停滞甚至倒退。而上述问题无法通过明确和澄清纠纷解决的内涵、外延与标准而得到顺利解决。原因在于,纠纷解决这一概念的模糊性和多义性使一千个法官的眼中出现一千种纠纷解决。不仅如此,对纠纷实质解决的追求本就是乌托邦。

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

究竟什么是纠纷解决?纠纷是否等于权利主张或称诉讼标的?纠纷解决的标准是权利的实现,抑或是矛盾的彻底化解,甚至是双方当事人的信服甚至满意?上述追问是纠纷解决目的论和一次性解决纠纷之诉讼理念必须实质解决的问题。遗憾的是,学界和实务界在上述问题并未被充分重视更无明确界定的背景下便展开了一系列立法、司法和理论研究上的努力。通过考察纠纷解决的相关理论研究和具体实践效果可以发现,对纠纷实质解决的追求本就是黄粱一梦。

(一)漂移的概念

通过中国知网数据库进行检索,以“纠纷一次性解决”为篇名的文献仅有北京市第一中级人民法院课题组于2013年发表的调研报告和姜耀庭、周强于同年发表的论文。而以此作为关键词的文献也仅有3篇。相反,全文中出现“纠纷一次性解决”的文献激增到616篇。不仅如此,使用“纠纷一次性解决”作为论证根据的论文呈逐年上升趋势:以2006年为转折点,“纠纷一次性解决”逐渐成为高频词,在经历了2015年(57)和2016年(58)的峰值后,基本维持在年均50篇左右。这也从一个侧面表明,虽然学者经常以纠纷一次性解决作为法律解释和立法建议的出发点和落脚点,但在同一概念之下隐含着理解分歧,这在结果上使以纠纷一次性解决为基础的研究成果无法真正形成聚焦。为了减少分歧,形成聚焦,有必要回溯和整理纠纷一次性解决这一概念表述在我国的缘起及其变迁。

1、概念缘起:新旧诉讼标的理论与既判力的客观范围

如若将“纠纷”理解为诉讼标的,则一次诉讼至少解决一个诉讼标的本来就是民事诉讼的应有之义,因为诉讼标的本就在理论上被认为是民事诉讼不可再分的最小审理单位。不仅如此,纠纷还与既判力制度紧密相关,也即相同当事人以相同诉讼标的再次起诉违反“一事不再理”原则。是故,以“诉讼标的=裁判对象=既判力客观范围”的等式关系观之,“纠纷一次性解决”的内涵与外延都相当清晰,即由当事人圈定的诉讼标的应当在一次诉讼中加以解决,且对此诉讼标的不能再次进行实体审理

纠纷一次性解决被单独提出的契机是新旧诉讼标的理论之争。虽然无论是传统诉讼标的理论,抑或新诉讼标的学说,“纠纷等于诉讼标的”的等式都并未被打破,但纠纷一次性解决的提出深刻反映出我国“诉讼爆炸”却“案多人少”、法官职业素养偏低、律师服务功能偏弱和当事人诉讼权利意识低下等诸多不利因素的影响:

  • 一方面,法官难以或不愿通过请求权基础来清晰界定诉讼标的;

  • 另一方面,当事人通常并不清楚也不甚关心其诉求背后的请求权基础是什么。

这便导致相当时期内,诉讼标的在我国立法、司法实践与理论研究中都不是关注重点。虽然我国民事诉讼法规定了诉的合并、分离与诉讼请求的变更,且诉讼费用征收也是“按件”收取,即以诉讼标的为依据,但遇有请求权竞合的情形,法官通常不考虑请求权基础是什么,而是认为案件已经得到了处理,事实问题已经得到了解决,这种做法被认为更偏向新诉讼标的理论。不过,理论界在当时多认为,虽然新诉讼标的理论是今后的努力方向,但鉴于我国国民法律意识有待提高,律师制度还有待健全,并且在相当长的时期内我国诉讼政策应侧重于对当事人权利的保护,因此仍应贯彻和坚持传统诉讼标的理论,避免原告的诉讼权利因诉讼标的范围过大而受到不当否定。这便埋下了实践与理论在诉讼标的识别标准问题上的重大分歧。

由此可见,纠纷一次性解决在新旧诉讼标的理论之争中被作为新说的代称,即与传统诉讼标的理论相比,新说范围更大,更有利于降低诉讼成本和提高诉讼效率,避免因同一给付目的同时或先后出现多个诉讼。综上,纠纷一次性解决最初在内涵与外延上指代新诉讼标的理论,其所要追求的是在充分保障当事人实体和程序权利基础上的诉讼经济

2、概念变迁:从新说到生活意义上的纠纷

纠纷一次性解决在法解释论上意指一个诉讼标的在一次诉讼中得到解决,而在立法论上则憧憬在条件成熟后,实现从传统诉讼标的理论向新说的跃升,进而通过扩大诉讼标的范围来实现诉讼扩容。不过,随后的学术讨论并未局限于“诉讼标的=纠纷”的等式关系,而是逐渐从其法律意义迈向了生活意涵。

1996年之后,涉及纠纷一次性解决的讨论更加多元,例如从社会学、人类学以及我国传统文化的视角来审视纠纷,探讨纠纷对社会的影响;从心理学角度分析何谓真正的纠纷一次性解决和矛盾的彻底化解,即服判息诉。虽然社会学、人类学和心理学意义上的纠纷及其一次性解决并未引起法学界的广泛响应,但上述讨论已经隐含着从纠纷一次性解决的法律含义逐步放大到人们对日常生活中纠纷的理解。这潜移默化的影响着法学界对诉讼法律制度的理解与适用,并呈现出三种主要趋向。

第一,借助纠纷一次性解决描述和改进我国民事诉讼制度。在诉讼标的和既判力客观范围之后,纠纷一次性解决首先被用来理解有独立请求权第三人制度,即同一法院在同一时期以相同人员对第三人参加之诉与原被告之诉合并审理能够避免作出矛盾认定或判决,并使彼此相联系的纠纷一次性解决。为了避免地方保护主义,各地法院增列无独立请求权第三人十分慎重,这被认为限制了纠纷一次性解决机能的发挥。而为了应对虚假诉讼和贯彻诉讼经济,一些法院往往会突破“法律上的利害关系”的限制来引入无独立请求权第三人。通过建立诈害防止参加制度有利于纠纷的一次性解决。为了一次性解决纠纷而强化诉之追加、合并(包括选择合并与预备合并)及反诉制度。宽待诉之变更以实现纠纷一次性解决。释明补充或变更、追加、合并诉讼请求及提起反诉,有利于纠纷的一次性解决。在主张抵销之后另诉要求抵销债权违反纠纷一次性解决。当事人若针对判决理由事实再行起诉,法官在后诉中可能作出与前诉矛盾判决,有损司法权威,同时不利于纠纷一次性解决。强制受害人一次性行使对数个侵权责任主体的诉讼实施权有助于提高司法效率,符合诉讼经济原则。基于一次性解决纠纷的需要,在一个程序中处理有牵连的诉讼标的,建立“诉讼标的牵连”型必要共同诉讼或称准必要共同诉讼。纠纷一次性解决的理念要求尽量扩大禁止重复起诉的范围和确定判决所能产生拘束力的事项,并使拘束力尽可能扩及所有与纷争有关的当事人等学术见解。

第二,建立民事诉讼协同主义或能动司法实现纠纷的一次性解决。有观点认为,民事司法尤其应体现回应型司法的功能,充分发挥能动性,以化解社会风险为中心,一次性解决矛盾纠纷,平息社会风险。从消极法官转换为积极法官,通过释明补偿当事人的法律知识不足,协助当事人确定审理范围,促进纠纷一次性解决。对影响案件定性的诉讼标的争点、构成法律关系要件的法律争点及重要的事实、证据争点,法官应充分行使诉讼指挥权,帮助当事人补充争点,充分攻防,实现纠纷一次性解决。人民法院依职权追加当事人是积极践行能动司法理念的重要举措,对案件进行整合式处理有利于纠纷一次性解决。避免不必要的后续诉讼是能动司法的应有之义,法官应发挥能动性,运用自己的专业能力与技巧,为当事人提供建议,对其诉讼行为进行引导,弥补当事人诉讼能力不足,实现社会的实质正义,促进纠纷的一次性解决。

第三,主要借助美国模式进一步扩宽纠纷一次性解决的范畴。如认为美国民事诉讼中,当事人如果没有将法律上相关联的纠纷全部提出则丧失另行提起诉讼的权利。再如认为美国不懈追求纠纷的一次性解决,这使再审制度看上去十分“另类”。现代美国民事诉讼的三个基本要素是陪审裁判、证据开示和全部纠纷一次性解决原则。有学者进一步将英美的纠纷一次性解决原则归纳为,双方之间全部有关请求合并和全部当事人合并,并认为我国应借鉴美国的强制合并制度。由于美国诉讼标的是事实导向型的,在此基础上的共同诉讼制度也强调纠纷一次性解决,无论一个大的争议事实所产生的各种请求涉及多少实体法上的法律关系,也不论其涉及的实体法律关系是否相同,均通过一个诉讼程序解决。英美法中的强制反诉旨在实现纠纷一次性解决,进而建议我国引入强制反诉制度。又如认为大陆法系普遍遵循“选择加入”,侧重程序保障,而美国集团诉讼更侧重纠纷一次性解决。

(二)可疑的实践效果

通过聚法案例数据库进行检索,在“本院认为”部分出现“纠纷一次性解决”的民事裁判文书共计840份。其中,最高人民法院9份、各高级人民法40份、中级人民法院254份、基层人民法院537份。从地域上观察,较多使用“纠纷一次性解决”的是江苏省(184)、北京市(94)、河南省(87)和山东省(63)。不仅如此,人民法院对“纠纷一次性解决”的运用逐年递增,从2012年的6件到2017年的155件,之后维持在年均100件上下。以下将通过典型判例,展示纠纷一次性解决在司法实践中的不同表现及其运用,检验其是否真正发挥着提高诉讼效率的作用,而由此付出的代价是否不成比例。

“江平与南京阳升铸造有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书”中记载了如下民事权利义务争议及其诉讼处理结果。江某(再审申请人)为了让阳升公司(被申请人)将南京控制机电厂欠阳升公司的生铁13.43吨转让给自己,给阳升公司出具一张19468元的欠条。但江某始终没有收到生铁。江某称,阳升公司随后强行拿走25000元。江某于前案起诉阳升公司和欠条经办人秦逸中返还不当得利25000元。南京市中级人民法院在二审过程中组织调解并作出民事调解书,阳升公司一次性退还江某12000元,江某撤回不当得利纠纷中对秦逸中的起诉,各方当事人关于本案纠纷一次性解决完毕,再无其他纠葛。随后,江某找到了阳升公司已经取得13.43吨生铁的新证据,另诉阳升公司根据买卖合同给付生铁13.43吨。对于买卖合同一案,一审和二审法院均认为其与前案构成一事不再理。江某再向江苏省高级人民法院申请再审。江苏高院认为,江某在本案中诉请要求阳升公司向其给付13.43吨生铁,系基于“将南京控制电机厂欠阳升公司的13.43吨生铁转给江某”这一基本事实,而江某此前提起不当得利之诉亦是基于上述事实。现江某在民事调解书已履行完毕后,基于同一事实再次提起诉讼,违反了“一事不再理”原则,原审法院依据《民事诉讼法》第124条第5项之规定,裁定驳回其起诉并无不当。

在本案中,诉讼标的范围与识别标准同样构成了核心问题。在再审申请人江某看来,“前诉是不当得利,诉讼标的是25000元现金”,“本次诉讼标的是13.43吨生铁,案由是买卖合同”,并不构成“一事不再理”。显然,这一说理并未得到江苏高院的认可,其认为后诉构成“一次不再理”的理由有三:

  • 一是两个诉讼基于同一基本事实;

  • 二是江某曾在调解书中承诺“双方纠纷一次性解决,再无其他纠葛”;

  • 三是调解书已经履行完毕。

虽然合同纠纷与不当得利纠纷是否构成同一诉讼标的同样是新旧诉讼标的理论之间的核心分歧,但本案已经超越了上述经典论题。我国司法实践中普遍接受的诉讼标的识别标准是传统诉讼标的理论,即以实体法请求权为识别根据确定诉讼标的,一套法律构成要件产生一个(实体)请求权。在我国民法规范中,买卖合同请求权和不当得利请求权分别被规定在《合同法》第135条(《民法典》第598条)和《民法总则》第122条(《民法典》第122条和第985条),二者构成要件并不相同,因此在传统理论看来并非同一诉讼标的,不构成“一事不再理”。而根据新诉讼标的理论,也并不当然支持江苏高院的看法。

新诉讼标的理论虽然学说众多,但其通常指代的是以德国民事诉讼法学家罗森贝克为代表人物的诉讼法二分肢说,即在实体请求权发生竞合时,如果诉的事实理由和诉的声明唯一,则不管在实体法上存在多少个请求权,诉讼标的只有一个。是故,即便以纠纷一次性解决为目标将我国诉讼标的识别标准从传统模式转换为新说,其在本案中也必须回答两个基本问题:

  • 一、请求给付人民币25000元与请求给付生铁13.43吨是否构成同一诉的声明;

  • 二、签订关于13.43吨生铁的买卖合同并出具欠条与随后江某称其在胁迫下支付25000元是否应被视为同一案件生活事实。

首先需要明确的是,诉的声明作为诉讼法二分肢说的核心标准,也是源于德国的法学概念,其被认为是不考虑诉因的纯粹的法律利益要求,是不因诉讼标的理论的不同而改变的恒定概念,这在我国民事司法实践中被更为普遍的表述为诉讼请求范围或请求范围。而在本案中,前诉请求范围为给付25000元人民币,后诉请求范围为给付13.43吨生铁,二者并不相同。仅据此已经可以得出,江某的后诉依新诉讼标的理论(无论是二分肢说抑或是新实体法说)并不落入“一事不再理”。

与诉的声明或称请求范围相比,案件生活事实同一性是更难把握的判断标准。由于具体事件之间普遍存在着因果关系,案件生活事实就有必要依一定标准加以剪裁,而不能简单理解为,只要两个具体事件之间存在联系,就应该被作为同一案件生活事实来加以把握。例如,在德国“买卖合同价金-汇票”案件中,买家并未支付价款而是向卖家签发了等额汇票,这仍然被认为存在两个案件生活事实,故诉讼标的并不唯一。而相比“买卖合同价金-汇票”案,本案中的两个事件相隔更加遥远。江某与阳升公司签订买卖合同并出具欠条,指向了买卖合同纠纷,而江某称阳升公司随后借助暴力向其索要25000元则是不当得利的案件事实。虽然阳升公司持有江某出具的欠条,但不当得利与先前签订买卖合同并出具欠条之间并不存在相当因果关系,不应被视为同一案件事实。当然必须明确的是,二分肢说中的案件生活事实标准本身就存在模糊性,其也因此在德国受到批评。而案件生活事实在我国是否可能形成明确的判断标准,仅从本案来看并不让人乐观。江苏高院归纳的“将南京控制电机厂欠阳升公司的13.43吨生铁转给江某”这一基本事实其实并不清晰。

由此可见,本案据以认定“一事不再理”的事实同一性并无法律和理论上的来源和根据,而审理法院也并未对“两个诉讼基于同一基本事实”这一抽象表述进行更为详尽的说理并据此提出具有可操作性的判断标准。此外尚需反思的是,通过扩大诉讼标的范围并模糊其识别标准,是否真正起到了纠纷一次性解决和案结事了的效果。以本案观之,预期目标并未实现。由于民事权益并未得到充分满足,纠纷一次性解决的内涵与外延又并不明晰,江某曾对上述前诉民事调解书申请再审。再审申请被裁定驳回后,复又诉请要求溧水区发展和改革局赔偿因其非法处理资产给江某造成的损失以及支付13.43吨生铁占有期间的四倍银行利息。在起诉被一审法院以“一事不再理”为由裁定驳回后又提起上诉。在上诉被驳回后,江某再就买卖合同纠纷向阳升公司提起诉讼,在一审二审之后复又申请再审。

第三项理由则使事实同一性标准变得更加模糊。前诉调解书履行完毕未变动诉讼标的,而只是通过清偿消灭了实体权利。无论采取何种诉讼标的识别标准,也并不因为前诉确定的权利义务是否履行完毕而影响后诉是否落入“一事不再理”。前诉确定的权利义务是否履行完毕真正影响的是后诉实体判决(判决驳回),而非后诉起诉条件(裁定驳回)。具体而言,即便按照我国采用的传统诉讼标的理论,如若法院判定江某对阳升公司的生铁给付请求权已经因为调解书履行完毕而随之消灭,也并不使后诉构成“一事不再理”,而是使后诉因为请求权的消灭而无法得到胜诉给付判决,法院理应据此判决驳回江某的后诉请求。由于“一事不再理”被《民事诉讼法》第124条第1款第5项明确为诉讼要件,这使法官并未将审理焦点集中在生铁给付请求权存否的判断,而是以纠纷一次性解决为理由,以“基于相同事实”作为抽象的说理驳回了江某的后诉。

而根据江苏高院判定“一事不再理”的第二项说理,江某是否因为其承诺性表述而使后诉落入“一事不再理”?在相关裁判文书中,当事人在法院主持下通过调解结案的比例较大,且调解书中都存在“本案纠纷一次性解决,再无其他纠葛”的一般性表述。虽然其背后是法院推动纠纷一次性解决的努力,但也使以调解书结案的诉讼标的范围更加模糊不清,并对后诉产生消极影响。以本案为例,“双方纠纷一次性解决,再无其他纠葛”的表述指向何种实体和诉讼法律后果?其对江某提起的后诉产生何种影响?这些其实都是江苏高院虽未具体阐明但又不应回避的问题。根据《民事诉讼法》第124条第1款第5项,调解书与生效判决一样产生消极既判力,并使其涵盖的诉讼标的得到终局性解决,对该诉讼标的再提起诉讼引发“一事不再理”。不过,对调解书中承诺性表述的具体细节及其背后的真实意图,江某却与江苏高院存在不同理解与认识。江某主张调解书上的相关表述是“各方当事人关于本案纠纷一次性解决完毕,再无其他纠葛”。是故,调解书处理的只是本案纠纷(不当得利),而不涉及买卖合同纠纷。相反,江苏高院在“本院认为”部分将调解书内容解读为“双方纠纷一次性解决,再无其他纠葛”。虽然江某的主张和江苏高院对调解书的引述只相差“本案”两字,但在理解上却可能走上两种截然相反的路径,这也在其他裁判文书中得到了印证。

(三)被误读的权利保护说

经过上述理论和实践两个面向的考察和检验可以发现,侧重纠纷解决的民事诉讼目的设定和诉讼理念未能发挥预期效果。囿于“纠纷”和“解决”在概念上的多义性和模糊性,民事司法实践对此存在不同理解和认识。以“纠纷一次性解决”为初衷的实践努力不仅普遍引发法官的困惑,而且还可能催生出更多关联诉讼,甚至进一步激化当事人的不满情绪。原因正在于,《民法典》赋予当事人的民事实体权利未能借助诉讼被充分落实和彻底实现。此时的“纠纷一次性解决”只是理论界和实务界的自我安慰,实质上是民事诉讼的乌托邦。在得出上述推论之后,我们还需要回答的问题是,权利保护说是否正如人们的想象,是高成本且低效率的目的设定

在“中国太平洋财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司、胡少刚机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书”中,原告胡某驾驶摩托车与案外人李某停放在路边的重型货车发生交通事故,造成两车部分损坏、胡某受伤。经过来安县公安局交警大队认定,胡某和李某各负事故同等责任。重型货车在太平洋财保蚌埠支公司投保交强险及不计免赔商业三者险。原告胡某就前期医疗费用向被告太平洋财保蚌埠支公司提起诉讼,请求法院判令被告在交强险医疗费用责任限额内赔偿10000元,在商业三者险责任限额内赔偿96614.5元。一审法院判决太平洋财保蚌埠支公司于判决生效后十日内赔偿胡某因交通事故造成的各项损失201543.07元,并驳回胡少刚的其他诉讼请求。原审被告不符上述判决提起上诉,要求撤销原判,改判其在商业三者险限额内不承担保险责任,并由被上诉人承担二审诉讼费用。原因在于,被上诉人在一审期间撤回了对实际侵权人及车辆挂靠单位的起诉,原审法院未通知上诉人,直接裁定准许,审理程序违法。

对于原审被告和上诉人提出的“纠纷一次性解决”质疑,二审法院以权利保护说为出发点,进行了令人信服的说理和裁判。二审法院认为:

“诉讼程序的安排应当在符合民事诉讼目的的前提下展开,为各方当事人提供诉讼参加机会提供程序保障,以充分、便捷、公平地保护权利人合法权益,追求解决纠纷的实效性,维持私法上的秩序。换言之,在保护私权、保障程序权利的前提下,应当尽可能地为当事人提供富有效率的一次性纠纷解决机制,这是诉讼程序的基本价值追求。人民法院在道路交通事故损害赔偿案件中根据原告的申请准许撤回对侵权人的起诉,单独审理保险公司保险责任,不违反法律规定。”

在进行上述一般说理后,二审法院进一步提出三项具体理由。

首先,道路交通事故损害赔偿案件,可能并存着三种法律关系

  • 一是第三者基于法律规定对保险公司的保险金请求权;

  • 二是第三者基于侵权责任对侵权人的损害赔偿请求权;

  • 三是在侵权人(被保险人)对第三者先行赔偿的情况下,被保险人对保险人的保险金请求权。

从实体法律关系的角度看,上述三种请求权并行不悖,可分别行使。

其次,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条,第三者对保险公司的直接请求权是基于保险公司在交强险责任限额范围内的赔付义务,而第三者对侵权人的请求权则是基于侵权责任,两者在构成要件、责任范围等方面存在不同,不属于固有的必要共同诉讼,第三者并不必须对保险公司和侵权人共同行使这两种请求权,对此并无实体法上合一确定之必要。

再次,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条并不禁止第三者单独诉讼保险公司。当事人基于诉讼策略和意思自治而撤回对侵权人的起诉不违反法律规定。

最后,事故车辆在同一保险公司投保交强险和商业三者险,合并审理交强险及商业三者险纠纷,有利于实现《中华人民共和国保险法》第65条第三者直接请求权的立法目的,在一个程序中处理多个纠纷,提高诉讼效率、避免当事人诉累,具有合理性

在本案中,二审法院并未对纠纷做生活意义的解读,即如原审被告之主张,认为在生活意义上所有与交通事故有关的当事人和权利义务关系必须在同一诉讼程序中加以解决,否则起诉就不符合诉讼目的。不仅如此,二审法院也未对权利保护说作机械化和片面化的解读,即认为一个程序只能确认和实现一个权利主张。二审法院首先区分原告提起的不同诉讼标的,即根据法律规定的交强险保险金给付请求权和基于商业三者险的保险金给付请求权。其次,二审法院从共同诉讼的视角出发认为原告提起的诉讼标的不同于其向侵权人提起的侵权损害赔偿诉讼,故而根据《民事诉讼法》第52条第1款并非固有或类似必要共同诉讼,原告得单独起诉保险公司主张保险金请求权,且可在一审中撤回对侵权人及车辆挂靠单位的诉讼,在法律无相反规定时应贯彻《民事诉讼法》第13条第2款之民事诉讼处分原则。再次,虽不构成必要共同诉讼,但对交强险和商业三者险纠纷予以合并审理有利于解决多个纠纷,能提高诉讼效率且避免当事人诉累。

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

为了维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行,国家有必要垄断权利保护,原则上禁止当事人自力救济,设立民事诉讼制度以更全面和更有效地保障当事人享有的民事权利,这可谓实施好《民法典》这一实体/程序交叉问题的逻辑起点。由于国家禁止当事人通过私力实现民事权利,故而将民事诉讼制度目的确定为权利保护是最合逻辑且更贴合实际的选择。遗憾的是,囿于“权利保护说→私法秩序维持说→纠纷解决说→程序保障说”的极简主义认识,加之“经济基础决定上层建筑”的机械套用,权利保护说在我国遇冷。理论界和实务界转而采用疏离《民法典》的其他目的学说,这在结果上造成对民事诉讼中实体标准的忽视甚至背离。通过回溯学说史可知,权利保护说不仅不以私权利保护为限,而且不以权利客观存在作为起诉和审理之前提。通过将“私权”转化为“权利主张”,并与公法诉权说相配合,权利保护说在我国遭遇的质疑和诘问可被有效化解。当我们回归民事诉讼的原点,权利保护说的提出正是为了维护法律秩序、经济秩序和社会秩序,故而与私法秩序维持说不存在矛盾对立,二者的区别更多聚焦于权利既存观念和对待法官造法的态度。而国家禁止私力救济,转而要求当事人通过民事诉讼主张和实现其权利,也正是以最符合程序正义的诉讼程序,通过实体/程序交错的方式解决当事人之间的纠纷。由此可见,回归民事诉讼原点的权利保护说不仅不排斥私法秩序维持、纠纷解决和程序保障,反而以其为必经之路和应有之意。

由于我国理论界和实务界切断了权利保护说与纠纷解决说的血肉联系,转而以生活意义上的纠纷解决理解民事诉讼之目的,这在结果上导致“纠纷一次性解决”的乌托邦。当我们回归民事诉讼制度的原点,权利保护说以权利主张的确认和实现作为民事诉讼目的,民事诉讼的审理对象通常较纠纷解决论在范围上更小,故而更有利于提高诉讼效率和避免当事人的诉累,例如债权人不必仅仅因为共同被告之间对责任份额的争议而被拖入上诉甚至再审。更重要的是,《民法典》赋予当事人的实体权利能够以最低成本和最有效率的方式被认定和实现,是故,权利保护说显然是实施好《民法典》的最优方案。相反,纠纷解决说将所有潜在的权利主张均视为必然会发生的后诉,从而揠苗助长地将潜在权利主张聚集在同一程序中做一体化解决,这背后存在的逻辑悖论是,预先解决尚未出现的纠纷真的能实现纠纷的一次性解决吗?当我们回归民事诉讼制度的原点,以实体/程序交叉的视角观察民事诉讼的应有目的就会发现,民事诉讼虽然是国家设立的最完备和最重要的纠纷解决机制,但不可能成为所有权利主张的唯一出口。当我们片面的认为,《民法典》中赋予当事人的所有民事权利义务必须在同一个诉讼中一并解决时,就注定陷入“诉讼爆炸”且“案多人少”的漩涡而难以自拔。相反,当我们承认民事纠纷一次性解决的限度,并以此为前提将民事诉讼制度目的设定为仅对当事人主张的权利加以确认和实现,将不仅大大提高诉讼效率,避免当事人诉累,而且因为判决对权利主张的确认而在最大限度上避免后续关联诉讼,引导当事人自愿落实和实现民事权利义务。由是观之,权利保护说是民事诉讼制度的原点回归,是实施好《民法典》的重要保障,是化解“诉讼爆炸”且“案多人少”的必由之路。

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑
民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

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民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

「民事诉讼法重点讲义(导读版)」精装

[日] 高桥宏志·著 张卫平 许可·译 张卫平·导读

高桥宏志,1947年出生于日本国神奈川县,1971年毕业于东京大学法学部,东京大学副校长、法学部教授

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑
民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

目 录

(目录是一本书的精华)

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第一讲 诉讼要件 导读 一、定义 二、种类 三、职权调查 四、诉讼要件的审理顺序 五、诉讼要件的效果 六、诉权的滥用

第二讲 证据调查 导读 一、证据法的理念和用语 二、自由心证主义 三、证据契约 四、信息收集的手段 五、证据调查各论

第三讲 共同诉讼 导读 一、共同诉讼的意义和种类 二、必要共同诉讼 三、普通共同诉讼 四、共同诉讼的整体构造

第四讲 主观的预备性合并——申请同时审判的共同诉讼 导读 一、主观的预备性合并 二、申请同时审判的共同诉讼

第五讲 选定当事人 导读 一、选定当事人 二、集团诉讼 三、诉讼外第三人的选定

第六讲 辅助参加 导读 一、辅助参加人之权限 二、辅助参加之利益 三、辅助参加与判决效 四、共同诉讼性质的辅助参加 五、诉讼告知

第七讲 独立当事人参加 导读 一、独立当事人参加的意义 二、独立当事人参加的要件 三、片面参加 四、独立当事人参加的审判规则 五、退出诉讼 六、不同参加类型的相互关系 七、当事人引入理论

第八讲 诉讼继承 导读 一、诉讼继承的含义和种类 二、参加继承 三、承受继承 四、诉讼继承主义的界限及其对策

第九讲 控诉 导读 一、意义与程序 二、控诉的利益 三、控诉权的放弃、不控诉的合意 四、附带控诉 五、控诉审的结构 六、控诉审的审判 七、控诉审判决的形式

第十讲 再审 导读 一、再审的意义与构造 二、再审事由的规定与理解 三、再审之诉的提起 四、再审的审判

第十一讲 2003年《民事诉讼法》之修改 导读 一、2003年修改概貌 二、证据法——诉前证据收集、鉴定及其他 三、专家的参与——专业委员制度的创设 四、有计划地审理 五、特许案件管辖的专属化 六、人事诉讼程序法的修改

(详细目次敬请以纸质书为准)

民法典的实施与民事诉讼目的之重塑

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