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转自：中国法律评论 本文为唐力教授在“第二届法学大家公益讲座”整理文稿。“第二届法学大家公益讲座”由西南政法大学、华东政法大学、中南财经政法大学、西北政法大学、教授加联合举办。 唐力 西南政法大学教授 感谢教授加平台的邀请，今天我从如何学好民事诉讼法的这个角度来简单讨论。为了更好地训练学生的法律思维，现在西南政法大学在教学当中做了一些改革，采取了双师同堂，多师同堂，实体与实务研讨等形式的授课方式来培养学生的法律思维。同时，在教学当中引导学生们发现这种实体与程序，理论与实务的融合是非常具有意义的。 今天我想跟大家探讨两个问题：一个是程序法与实体法的关系。主要探讨的是实体法的规则，实体法的规定，如何来通过程序实现；第二个是共同探讨在诉讼当中程序跟实体如何平衡。 程序法和实体法的关系 程序法是实践性非常强的学科，在民诉法的学习中，除了要学习民事诉讼基本原理之外，理解基本规则，特别是实体法的相关规定，以及实体法如何在程序上合理实现。程序法有独立的价值，就是说程序法是不依实体法存在的，其实我更觉得这种价值就是给实体法的实现提供程序保障。作为程序法的重要意义，就是把实体法所规定的规则、所规定的权利能够在程序上实现。因此，程序立法不能唯我独尊，必须考虑如何实现实体法所做的相关规定。 最近讨论比较多的是《民法典》之后，程序法如何去对接？如何来调整民事诉讼法，以满足实体法的需要？我个人觉得实体法和程序法是相互依存，互为前提的，两者在立法上也有交叉包含。实际上《民法典》的颁布，为程序法的研究提供了非常多的机会和机遇。 （一）人格权禁令 《民法典》当中所规定的人格权禁令，如何在程序上实现？实体法学者与程序法学者有不同的看法。首先看《民法典》关于人格权禁令的规定，《民法典》第997条规定：“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”实际上程序法学者第一反应就是，这个不是和程序上的行为保全很相似吗？不是程序保全就能解决吗？其实我觉得实体上的禁令制度和程序上的保全是有差异的。 实体上的禁令制度是以实体法为依据，是以请求权作为基础。而程序上的行为保全是一个临时的措施，是为了保证其后生效的法律文书能够实现，或者为了避免当事人受到难以弥补的损失，而采取的一种临时性的措施。从人格权禁令的这个规则来看，有两个重要的要素：紧迫性与必要性。 如何在程序法中实现这个规定，从而达到实体法立法的目的？从现有的诉讼规则来看，程序分为两种，诉讼程序和非讼程序。如果说它是一个实体法上的禁令制度，是以实体法和请求权为基础，那么通常来讲是要通过诉讼程序来进行。但是大家想一下，如果通过诉讼程序来进行，那就要采取对审的结构，要进行证明，这就导致它的立法目的可能难以实现。因为他是情况特别紧急，而且可能会受到难以弥补的损失，如果通过诉讼，就算通过简易程序，也得三个月的时间，如果通过普通程序时间更长。 特别是还有层级的救济制度，还有事后的救济制度，那么这样下来，可能当事人的利益没有得到保护。因此通过一般的诉讼程序来实现人格权禁令我觉得是不太合适的，达不到他立法的目的。当然如果通过非诉程序，觉得好像又有问题，为什么？非诉程序大家知道是不解决纠纷的，它适用的前提是当事人双方是没有争议的，而人格权禁令是有争议的。因为发生了可能侵害当事人格权的这样一种纠纷，所以说这显然不是非诉程序适用的范围。 那么这就为程序法学者提出了一个问题，如何在诉讼上加以实现？我个人的想法是可不可以将目前诉讼当中的行为保全叠加进来？因为行为保全从目前来看尽管是一个临时性措施，但是也可以起到让当事人停止行为这样一个效果，尽管它是暂时的。因此，通过这样的叠加适用我个人觉得人格权禁令也可以通过一般的程序进行。 但是显然又和它的制度设计本身不相符合，因为它是不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损失，那不是因为人格权禁令本身来停止这个加害人的这个行为，而是通过诉讼上的行为保全来停止他的行为，显然跟实体法的这个设计本身难以吻合，因此叠加适用也有一定的问题。 在这里有学者提出可不可以在诉讼当中设计速裁程序来专门解决实体法中的禁令？我觉得这个想法有一定的合理性，因为毕竟人格权禁令在实现中要求快速，那么采取速裁程序也可以达到这样的目的。但是在程序的设计上必须做特殊的规则安排。 为什么这样讲？因为它是一个实体上的问题，如果完全按照诉讼原理来构建这个速裁程序，我个人觉得就很难达到人格权禁令立法上的目的。所以要采取比一般程序更为简化的程序规则。当然在这个保护上，程序保护上可能就不能再考虑两审终审、再审救济等等这样一些救济制度，这是长期发展中必须面临和解决的一些问题。 （二）关于被监护人致人损害的赔偿问题 再比如说，关于被监护人致人损害的赔偿问题，《民法典》第1188条规定的非常清楚，被监护人致人损害了由监护人承担侵权责任。但是在这一条当中又有第2款规定被监护人如果有财产，由被监护的财产来支付赔偿费用，不足的部分由监护人赔偿。那么这就涉及在被监护人致人损害的诉讼当中被告人怎么罗列的问题。 从第1款的规定来看，既然是监护人承担侵权责任，很显然应当将监护人列为被告，但是如何衔接第2款中的规定？我觉得应当在性质上加以辨别。在第2款当中规定被监护人有财产的，由被监护人的财产来支付，不足的由监护人来支付。这里的问题是第2款的规定是不是就意味着被监护人承担侵权责任？我个人不这么看。那么这两款的规定我个人认为都是由监护人来承担侵权责任，而第2款当中的规定是说赔偿的费用从哪里支付的问题，不是关于侵害责任的规定。 但是这里有一个问题，根据第1款应该由监护人作为被告，而根据第2款被告又是谁？既然不承担侵权责任，那就不能把被监护人列为被告，如果不列为被告，就很难判决由被监护人支付费用。所以这是一个难题，到底程序法应该怎么应对？最高人民法院司法解释实际上是从务实的角度解决问题，处理了这样一个被监护人致人损害的被告适格的问题，它规定了在这样的侵权诉讼当中由监护人和被监护人作为共同被告，这从某种意义上来讲是能够解决实践问题。 根据第2款倘若被监护人没有财产适用了第1款的情形，这时当事人适格就是问题。另外，根据最高人民法院司法解释，把被监护人加入进来作为共同被告，那被监护人是一个什么责任？我个人认为是过错责任，而监护人承担的是无过错责任，那么这两个怎么来协调？这两个实际上是有冲突的。所以在这个方面，我个人觉得程序法必须有一个好的对策，从目前来看，最高人民法院通过这样的一个司法解释，把监护人和被监护人共同列为被告确实解决了问题，但是从法理上很难进行解释。 （三）实体法上连带责任 再比如说在实体法上有连带责任、不真正连带责任、补充责任、按份责任等。那么这些责任形态在诉讼当中到底应当是一种什么样的当事人形态？在过去的司法解释当中，也就是1992年司法解释当中，程序法上通通按照必要共同诉讼来加以对待，但是这样的规定尽管在诉讼当中方便了，在一个程序当中一并加以解决。但是，这不符合实体法的规则，实体法当中关于这种连带债权债务关系当事人可以选择进行诉讼，比如有5个债务人承担连带责任，可以选择其中一个，也可以选择两个，还可以全部选择。 而如果在诉讼法当中不允许当事人选择，那就显然与实体法产生了冲突，没有对接上实体法的规则要求，所以这也应当是在程序过程当中要积极回应的一个问题。作为程序法，跟实体法联系是非常紧密的，有的情况下可能你中有我，我中有你。比较典型的例如证明责任的规定，证明责任的规定尽管是程序法学者在研究，而且是在程序法课上讲解，但是我个人觉得证明责任是一种集程序跟实体为一体的制度，而且最主要是实体法的性质。 因为证明责任制度是在案件的要件事实处于真伪不明的状态之下，法院作出裁判的依据，这个依据我个人觉得就是具有实体法的性质，而且大家也比较清楚，从证明责任的分配来讲，无论是一般分配法则，还是特殊分配法则，实际上都跟实体关联。一般分配法则是案件要件这个法律要件分类的因素，依请求权存在的要件事实来进行分类，这是一般分配方法，当然也存在反对规范，比如说请求权消灭等。 另外一个就是特殊分配法则，这种特殊分配的的确确是实体法明确规定了的。比如说环境污染。《民法典》规定的非常清楚，关于因果关系的这个证明责任就是由加害方来承担的，还有一些其他特殊的规定。再加之它是案件事实真伪不明的情况下，由法院依据证明责任规则来作出判决，所以从这一点上来看，尽管证明责任有程序法的意义，是指引证明活动的，但是我觉得它从根本上讲还是一个实体法上的规则，由此可见这是两法交融的一个规则。 还有一些其他的，包括立法规定的对当事人起诉的限制，比如《民法典》第1082条就规定了对当事人提出的限制。那么这个限制就是在一定的期间内不能够提起诉讼。所以程序法跟实体法的联系是非常紧密的，也是学习学好民事诉讼法必须加以考虑的。当然现在国家法学的分科是非常细，教民事诉讼法的通常是不会太关注什么实体法，教实体法的那更不太会继续关注程序法，但是这些年的学术研究和教学活动，大家发现两个学科更加紧密的联系到了一起。 （四）从司法流程解读程序法与实体法关系 针对这两者的关系，我想按照司法流程的顺序大致谈以下几个问题。 1.关于民事纠纷对诉讼规则的影响 第一个问题，就是关于民事纠纷对诉讼规则的影响。作为民事纠纷，就是平等主体之间发生的涉及民事权利义务的争议，或者权利受到侵害的这样一种争议。 有这样几个非常明显的特点：第一是主体地位平等，这是民事纠纷非常突出的一个特点，这个特点实际上也影响到了当事人在诉讼当中应当保持同等的、平等的诉讼地位；第二个是纠纷的内容是涉及财产或身份关系，特别是对财产权利，当事人是享有处分权的，而恰恰是这个处分权对诉讼原则的确定，诉讼程序的设定以及当事人和法院的关系产生重大的影响；第三个特点是当事人对他的纠纷的解决具有选择性，那么这个纠纷发生之后，可以选择不同的方式来加以解决，当然作为民事纠纷这个私法性质，我个人觉得是决定确立民事诉讼法基本原则的一个重要考量因素。 那么在学习民诉法的时候，作为民事诉讼法的基本原则：有平等原则、处分权原则、辩论原则、还有诚信原则等等。那么作为平等原则，我觉得是由民事纠纷的私法性质和当事人诉讼地位平等决定的。当事人在实体法领域当中地位平等，因此发生纠纷后在诉讼法领域当中也应当给予他平等的诉讼地位。所以说民事诉讼当中的诉讼权利义务平等原则也就强调了双方当事人有平等的诉讼地位，这正好构建了“当事人平等诉讼、法官居中裁判”的一种等腰三角形的诉讼结构。 平等原则调整了双方当事人的诉讼关系；另外一个是处分原则，这个我觉得是由实体法当中的处分权决定了当事人对他所享有的实体权利和程序权利在诉讼当中可以加以处分，这个处分要得到法院的尊重。因此作为处分权原则，我个人认为也是由民事纠纷的私法性质所决定的，是划定了法院和当事人在权利处置方面的诉讼关系，法院应当尊重当事人，其实在民事诉讼规则的构建当中，大家已经能够深刻的体会到，当事人对他享有的实体权利和诉讼权利的处置问题，非常清楚。第三个是辩论原则，那么在诉讼当中关于诉讼资料的形成，案件事实和证据到底谁来主导，这也是跟民事纠纷的私法性质有关联，那在这个方面采取了当事人主导的一种模式，也就是辩论原则，或者说约束性的辩论原则。在这当中涉及案件事实由当事人主张，通常情况下法院不得依职权去认定当事人未主张的事实。当然在国家对这个原则做了调整，我觉得也是考虑到了程序跟实体的关系保证实体的公正。 第三个就是证据，法院在庭审当中要调查的证据如何获取，按照辩论原则的要求，法院在庭审当中要调查的证据也只能由当事人收集和提供，那么这个原则实际上是划定了法院和当事人在案件诉讼资料，案件事实和证据资料这个领域当中的相互关系。可以看到，在这个领域当中，当事人是占主导地位的，同时在诉讼当中，有这三个原则，实际上就构筑起了法院和当事人以及当事人之间在诉讼当中的相互地位，称之为诉讼构造。那么诉讼构造表现出来的是一种模式，这种模式按照这样的原则来构建，可能呈现的就是当事人主义诉讼模式，那么法院占主导地位的那可能就是职权主义。 民事纠纷的私法性质所决定的这些原则，它所确立的这个当事人之间的关系，当事人和法院之间的关系，我觉得是一种形式上的一种公平，形式上的一种平等，但是它可能会带来实质的不公平，因此就需要有其他一些规则加以调整，比如说诚实信用原则，那么就是调整主体之间，缓和主体之间的这种紧张关系的一个装置。还有法院的释明，介入到当事人控制的领域啊，可以实现实质性的平等。所以从实体法的纠纷是私法性质来看，民事诉讼原则的制定以及民事诉讼具体规则的制定，能够反映出的程序法是有对接实体法的这样一个需求。同时，作为实体法，民事纠纷的这样一个私法性质，也决定了当事人享有很大的主动权，包括纠纷解决的方式的选择。 那在一个民事案件发生之后，当事人可以选择纠纷解决方式，包括双方和解也包括申请调解啊，民间的调解，同时也包括达成合意，申请仲裁，那么如果说没有办法可以选择这些非诉讼解决方式，还可以向法院提起诉讼。在这些方式当中，法院的解决是最终解决也是效率最高的解决，可以看到当事人如果选择非诉讼的解决方式，它的前提是双方要形成合意。 比如说双方要去和解啊，那都必须是大家都愿意，比如说去民间机构去调解，也是大家都必须愿意，你要去仲裁，要达成仲裁协议才可能利用仲裁程序。诉讼是不需要合意的，只要有一方起诉，法院根据法律规定进行审查，符合立案的条件，立案，那么程序就可以开始了。所以我个人觉得，民事纠纷的这个性质对于民事诉讼规则的构建有重大的影响，这是第一点，关于民事纠纷与民事诉讼规则的设定问题。 2.可诉范围与案件管辖问题与实体法的关系 第二点就涉及法院这个受理案件的范围，或者叫做可诉范围与案件的管辖这个问题与实体的关系。案件的可诉范围或者受案范围，也称为主管以及案件的管辖，看似跟实体没有关联，其实这里涉及了很重要的一个实体关系。就案件的可诉范围来讲，我觉得实体法所规定的权利义务只要发生纠纷了，都可以到法院进行诉讼，必须为满足实体的实现提供这样的程序机制，否则的话，如果说在实体当中所规定的这一些权利、义务不能通过诉讼来加以解决，那么很显然权利也就不是权利了啊，所以首先可诉范围作为民法典所规定的这些权利义务关系都是可诉的，当然在《民法典》当中，也有直接规定向法院提起诉讼的。 比如说《民法典》第1073条，他就规定了成年子女可以向人民法院提起诉讼要求确认亲子关系，这个是《民法典》当中明确加以表述的。所以，在这里实际上就要考虑到最高人民法院那个案由的规定要实时的调整，还要对接《民法典》的相关规定，使《民法典》所做的这些规定能够在程序上加以实现，这一点是非常非常重要的，因为它涉及这个案件到底法院能不能够通过民事程序来解决的问题，是进行诉讼的一个前提，因为从的起诉条件当中，大家可以看到，比如说第4个条件就是主管，而这个主管其实它核心就是这个实体上的争议到底是不是可诉的，所以他对于这个法院审判权行使的范围，深度和广度有影响。 当然在诉讼程序当中，民诉当中除了诉讼程序之外，还有非讼程序，也要注意把握非讼程序的这个范围、适用范围，那么有些可能不是法典当中所规定的，比如说在修法的时候将人民调解委员会调解达成了这个调解协议纳入到了特别程序的受案范围。 双方在达成调解协议以后，可以向法院申请司法确认，这就扩大了分层程序的适用范围，再比如说实体法当中所规定的担保物权的实现，这种实践原本是可以通过诉讼来实现的，但是诉讼耗费时间耗费成本，那么把它纳入非讼程序，作为非诉讼程序审理的一个案件，不予他强制执行力，可以快捷的实现担保权人的权利，我就觉得这个非诉程序的涉案范围也应当做一个调整，积极对接《民法典》的相关规定，积极对接这个社会发展的需求，所以对于这个问题，我觉得主管或者说可诉范围不是一个程序问题，我觉得更重要的，它是一个实体问题，只不过说在诉讼上怎么来把握，法院对于这个纠纷的介入范围。 那么另外一个问题，就是在主管问题方面，还涉及法院与其他机构审理民事案件的关系，当然在这个问题的把握上还涉及了比较权限划分的问题，所坚持的原则是司法最终解决以及当事人选择，那么作为民事案件来讲，纠纷产生之后，当事人有这种选择权，到底是选择诉讼还是选择非诉讼的途径加以解决，当然司法最终解决主要涉及了其他机构处理完之后在司法上给予什么样的一个救济的机制，这个在立法当中都有相关的规定，比如说调解委员会调解之后达成协议，双方既可以向法院申请，获得强制执行力来强制执行，如果发生纠纷了也可以通过诉讼，以合同来进行诉讼来进行救济；再比如说仲裁，仲裁跟诉讼来讲，大家清楚是具有排斥关系，选择了诉讼就不能选择仲裁，选择了仲裁就不能选择诉讼，但是所倡导的司法最终解决也就意味着司法对仲裁有一定的监督作用，还可以通过撤销仲裁，裁定不予执行仲裁裁决来监督仲裁机构的这个裁决，当然一旦撤销或者说不予执行，那么这个案件也回到了原始状态，当事人又可以选择诉讼还是选择仲裁这样的方式来加以解决。 那么在这当中，第二个问题就是管辖的问题，管辖确实是民事诉讼法的立法的一个技术性问题，可能大家在学习当中都没有过多的去注意它的实体性，大家总觉得不就是案件规定，哪一级法院来管，哪一个法院来管吗？那么在的制度设计当中有层级，层级的这个管辖是级别管辖，还有这个同级之间的这个地域的关系啊，那么从层级这个层面来看，这个管辖似乎跟这个实体上联系不是特别大，它只是根据你的案件的影响大小，审理的难易程度来确定它的级别，但实践当中更主要的可能是根据争议的标的数额，级别管辖跟实体的联系不是那么紧密，但是也不是说没有联系，这就是一些特殊案件，管辖级别可能有所不同。比如说海事海商案件，比如说有的知识产权案件，他的管辖法院就具有特殊的规定，那么在这里实际上跟管辖跟实体联系最为紧密的，那就是地域管辖。 那么在地域管辖当中有三种：一个是一般地域管辖，一个是这个特殊地域管辖，再一个是专属管辖。在这个当中，我觉得实体对管辖的影响是非常非常大，这个大实际上也就是说的立法关于地域管辖，是根据案件的不同，案件性质的不同在确定了不同的管辖规则，比如说甲将乙打伤了，甲将乙的财产损毁了，那双方经过协商，达成了一个协议，那么甲赔偿乙多少钱，协议签署之后，大家知道这是一个和解协议对吧？是不可能去申请司法确认，也不可能去执行的，那么就要靠当事人自己履行，如果说加害人不履行要进入到司法程序。 那么这个案件到底是按照双方达成的这个协议按照合同管辖还是按照他们前面那个侵权的案件来管辖？那到底是一个什么案件，那么这个案件这个实体上的定性直接影响到了管辖法院的确定。针对这个问题，实际上人民调解委员会达成了调解协议，立法和司法解释规定的非常清楚，它就是一个合同，那因此无论你前面是什么纠纷，只要你在调解委员会达成协议那就是一个合同，不履行要到法院诉讼，那就按照合同管辖来确定，就是被告住所地和合同的履行地。我个人觉得双方通过和解达成了协议，也具有同样的精神。原理是一样的，因为无论是人民调解还是这个当事人双方自行和解，最根本的一点就是双方达成合意，是处分权的行使，没有其他区别，因此，我觉得即使是双方达成和解之后，不履行也应当视为是合同，那按照合同来进行管辖。 尽管说这个管辖规则是一个立法的程序性的技术问题，但是，它确确实实跟实体密切关联。那么在一般地域管辖当中，确定管辖的依据是被告住所地，似乎跟的实体没有关系，其实它跟实体是有关系的，因为作为案件的管辖来讲，特殊地域管辖规定了10种案件，专属管辖规定了3种案件，那么这13种特殊地域管辖和专属管辖案件除外，其他的就应该是一般地管辖。 比如身份关系诉讼，它就是一般地管辖，所以说他是跟实体联系非常紧密的，看这个案件是一个什么性质，那么特殊地域管辖更不用说了，他就是按照案件的类比案件的性质来确定了管辖的法院，你是合同纠纷，你是侵权，你是公司诉讼，他的管辖法院都是不一样的。专属管辖那更不用说，更是按照案件的特殊性来确定的，那么三类案件，不动产纠纷港口作业和继承，只要是这三种案件，就是专门特殊特定的法院，当然在这个识别当中，实际上作为确定专属管辖，法律规定的非常清楚这三种案件。 但是，在实践当中可能会有一些争议，比如说房屋买卖合同，大家可以思考一下，这到底是不动产纠纷还是合同纠纷，再比如说房屋租赁合同，发生纠纷以后，到底是不动产纠纷还是合同纠纷，从的理解，那你发生纠纷实际上就是因为合同规定权利义务发生纠纷了，那就是一个合同。但是最高人民法院在2015年做的司法解释当中，明确将房屋租赁合同规定为专属管辖，将政策性的房屋买卖合同规定为专属管辖，将针建筑施工这个合同规定为专属管辖。 所以，实际上也跟实体联系非常紧密，那像这类案件那么按照立法的规定，他既然把它划到了专属管辖，那只能按照专属管辖来处理，所以从这个意义上来看，无论是法院这个涉案范围，或者说可诉范围，还是对案件实施具体的管辖都离不开实体，跟实体存在密切的联系，这个实际上也就使联想到了，在这个起诉受理这个阶段推行的立案登记制。 立案登记就是个登记，只能做形式审查，那你要把管辖和法院主管放在里面，因为它里面有实体的内容，因为它要涉及案件的性质，到底是不是法院主管，因为它要涉及是不是专属管辖，是不是特殊地域管辖，那你要搞立案登记做形式审查就没有办法做，因为它还有实体内容，这个等在后面我再跟大家共同讨论，所以在这个当中作为法院受案范围，作为的管辖，不单单是一个程序技术，它跟实体的联系也是非常非常紧密的，这是我想跟大家交流的第二个问题。 3.诉讼主体问题 第三个问题，诉讼主体的问题。诉讼主体是跟民事主体联系最为紧密的一个程序制度，在这个当中，我个人觉得，跟诉讼主体相关联的有这样几个问题，一是当事人能力，这是当事人的资格啊，能不能作为民事诉讼当事人；第二是当事人的行为能力；三是当事人适格，这3个问题。 那么首先第1个问题是当事人能力，当事人能力也称为当事人诉讼权利能力，是能够作为当事人到法院起诉应诉，作为民诉当事人的一种法律资格，这个资格其实跟具体的案件是没有关系的，法律应当抽象的加以规定。那么从民事诉讼法的规定来看，哪些人有这种当事人资格？就是从民诉法的这个表述来看，是公民、法人和其他组织，当然这个应当作调整，因为它跟《民法典》规定的称谓不一致了，因为《民法典》当中是涉及自然人、法人和这个非法人组织，不是其他组织。所以这个民诉法要及时的作调整。 那么因此这个当中我个人觉得作为诉讼主体，这个能力作为当事人的这种资格，只要是民法当中认可的民事主体，在诉讼当中都应当有这个当事人能力，都应当是可以作为民事诉讼的当事人的。那么从《民法典》的这个规定来看，这个是一致的。 《民法典》规定了三种自然人、法人和非法人组织，那么自然人当中就包括了自然人个体、工商户、农村承包经营户；法人当中又分为营利法人、非营利法人和特别法人。特别法人，又包括机关法人，农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人，基层群众性自治组织法人包括居委会，村委会，还有非法人组织。《民法典》所规定的这些民事主体，在诉讼当中都有当事人这个当事人能力，这个不用说，应该是对应的。但是，从另外一个方面来讲，民事诉讼法的主体范围，又跟民法的范围不是完全一一对应的。 这里也涉及胎儿的主体资格问题，在《民法典》当中也有明确的规定，涉及了遗产、继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力，那么《民法典》是承认在这些方面胎儿也是有民事主体资格的。那既然是《民法典》，实体法做了这样的规定，的程序法必须要做出回应，也就是说在特定情况下，胎儿也应当具有诉讼主体资格，否则的话《民法典》所做的这个规定，就没有办法在程序当中加以实现了，如果说你损害了胎儿的这些利益怎么保护，如果说没有这个主体资格，你就没有办法去保护他。 那么还有在诉讼当中可能因为纠纷解决的需要，诉讼主体的范围，他是当事人资格的范围可能要大于这个实体法的范围，比如说在最高人民法院的司法解释当中，就对这种有财产的村民小组赋予了诉讼主体的资格，因为这个有财产的村民小组可能也会参与一些民事活动，也会因此而产生民事纠纷，那这样来讲从解决纠纷的角度考虑，应当赋予相应的诉讼主体地位，但是在《民法典》当中并没有规定这个村民小组有这样的主体地位，这可能是两者有不完全一致的方面，总体来讲，作为这个诉讼主体的范围要大于实体法所规定的范围，当然在大多数情况下两者是一致的，这是关于主体能力的问题。 4.关于行为能力的问题 关于行为能力，民法区分完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。但由于涉及更加专业的知识和关系，所以民事诉讼只区分有或无行为能力。因此，民事诉讼活动和民事活动在行为能力方面就产生了不一致。当然，不一致情况主要是限制民事行为能力人不具备诉讼行为能力。限制行为能力人的行为由监护人代为实施或经监护人同意的，或是完全获利的，或时与智力发展相适应的，被认可具有法律效力。但在诉讼中，限制行为能力人不被认可拥有独立实施诉讼行为的能力，必须由他的监护人作为法定代理人代理进行诉讼。这也是实体法和程序法相区别的一个例子。 5.当事人适格的问题 当事人适格是一个诉讼要件。立案登记制改革后，法院仅需形式审查起诉要件，例如诉状的记载内容正确、缴纳了诉讼费，即可立案。所以，现行民事诉讼法第119条规定的部分起诉条件就和立案登记制不太吻合，因为其中有实体性的要件。例如，第119条规定原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。 这其中就包含了两个条件：一是原告有当事人能力，二是原告要适格。其中，由于和实体联系非常紧密，当事人是否适格是不可能仅依赖于形式审查便可以确定的。一般来讲，法律关系双方的当事人便是适格的事人，但在特殊情况下非法律关系当事人也可作为适格当事人进行诉讼，例如法律规定的公益诉讼、享有相应诉讼实施权的破产管理人等。在一般情况下，当事人适格问题和实体密切关联。所以作为诉讼要件之一，当事人适格应当在法院立案后进行审理，而不应像现行法将其规定为起诉要件予以形式审查。 诉的合法实际上就是指诉具备诉讼要件，例如符合法院的主管和管辖问题。有些诉讼要件是程序性质的，例如没有仲裁协议；有些诉讼要件看似是程序性质的，但却内含实体内容，例如刚才谈到的当事人适格问题。主管和管辖问题的判断都要涉及实体内容，因为对管辖的确定，必定要先确认案件是合同纠纷还是侵权纠纷。当事人适格问题和实体内容关系十分紧密。所以在设定起诉条件时，我认为应当把和实体联系紧密的条件从起诉条件中排除，在立案之后再对这些条件进行审理，例如上面谈到的当事人适格问题和主管管辖问题。国家的立案登记制到底如何设置，我认为是有必要进行研究的。当然，完全不采取形式审查可能也会构成问题。比如法院的主管问题，因为有些案件很明显就不是法院的主管范围，而仅仅是一个内部管理的争议。 比如在高校，学生跟学校的关系比较复杂。学生租用宿舍可能和学校产生一个民事法律关系，而学校不允许学生获得学位可能产生一个行政法律关系。对于后者，学生就应该提起行政诉讼。又例如说学业上的管理，老师授课完之后对学生评价打分是一个学术问题，而学生即便对此不服也无法向法院起诉，因为明显不符合法院的主管。所以，哪些诉讼要件涉及实体问题是非常值得研究的。我个人认为当事人适格、主管和管辖，都跟实体法联系非常紧密。在主体制度方面，我认为大家需要特别关注当事人适格问题，这也是在民诉法学习中的一个难点问题。 从我国的民事诉讼制度来看，我国的共同诉讼分为两种：一种是必要共同诉讼，一种是普通共同诉讼。必要共同诉讼是不可分之诉，要求适格当事人必须一同参加诉讼且不能分别判决。但对必要共同诉讼，我国没有进一步进行区分。在适用必要共同诉讼时，多数当事人必须都参加诉讼才满足当事人适格要件。对于真正意义上需要对诉讼标的合一确定的共同诉讼，称之为固有的必要共同诉讼。 固有必要共同诉讼实际上与实体密切关联：诉讼标的共同性和不可分性使得当事人必须一同诉讼以求对诉讼标的的合一确定。在固有必要共同诉讼的情形下，遗漏的当事人必须进行追加，否则就是当事人不适格。在连带责任涉诉时，根据最高人民法院的司法解释，是将其作为必要共同诉讼予以处理的，但这种处理方式和实体法并不契合，因为实体法规定当事人可以选择行使权利。因此在诉讼中，当事人也应该可以选择部分人进行起诉。 也可以选择全部人进行诉讼的称为类似的必要共同诉讼。那类似的必要共同诉讼过程中在当然适格就缓和了（学理上存在争议，比如多数人侵权的连带责任德日认为是普通共同诉讼。参见新堂书P549，任重“反思民事连带责任的共同诉讼类型”，《法制与社会发展》2018年第6期，第150-153页。），因为它有选择。所以根据选择来确定当事人存在当事人的追加问题。他如果选择了全部参加诉讼，那诉讼标的合一确定也不能分别作出判决。所以在这一块民事诉讼法还要进一步的进行完善。 6.诉讼证明当中的实体关系 诉讼中的证明也是跟实体联系的非常紧密的一个问题。作为诉讼证明的一般逻辑，原告提出诉讼请求，明确法院需要保护的权利的范围。诉讼请求背后隐含的是享有请求权。既然主张享有请求权，原告就必须对请求权的构成条件，也就是要件事实进行主张，并在要件实事有争议时通过证据加以证明。这其中就涉及证明责任的分配问题。当案件事实查明之后，以该要件事实为基础的法律规范得以适用。我认为诉讼证明活动跟实体联系最为密切。 诉讼请求是基于一定的诉讼标的提出的具体的权利保护主张。诉讼请求跟诉讼标的有联系也有区别。从旧实体法说，诉讼标的是当事人之间发生争议，并且提交法院裁判的实体法律关系，或者说权利义务关系，而诉讼请求是原告基于这种法律关系所享有的请求权提出的具体的权利主张。诉讼请求和诉讼标的共同构成了法院审理案件的客观范围。在诉讼中，当事人通过主张诉讼请求，提示诉讼标的，限定了法院行使审判权的边界，即法院只能在当事人请求的范围内进行审理和判决。同时，为了使法院能够支持自己的请求，当事人必须向法院主张构成请求权基础的要件事实。 对于这样的要件事实，实体法都有相应的规定。例如对于一般侵权而言，损害赔偿请求权的构成要件有4个，分别是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。在当事人提出这样的事实主张之后，另一个问题那就是证明责任的分配问题。这同样和实体法联系的非常紧密。如果实体法掌握不牢固、规则不清楚，那么对证明责任的分配就会出现偏差。证明责任既然是责任，也就意味着一定的不利后果：谁承担证明责任谁就面临着败诉的风险。这是一种因无法提供充足证据证明案件事实而承担的不利后果。因此，证明责任分配就至关重要。我用一个案例来说明为什么证明责任分配跟实体法的联系非常的紧密。 一个养殖专业户在农田的边上有个鸡舍，饲养了15000多只鸡。由于庄稼病虫害，村委会便找到了机构来帮助灭虫，并与其签订了合同。由于设备缺乏，该机构就同另一家拥有小型飞机的公司签订了合同。该公司的工作人员在播撒农药的过程中，从养殖专业户的鸡舍上空超低空飞行，导致部分鸡被惊吓致死，而没有死亡的鸡也因为受到噪声的惊吓而停止生长。之后，养殖专业户由于无法提供合同约定重量的鸡而被迫降价处理，损失了11万元。为此，养殖户向法院提出诉讼请求，要求加害人赔偿该损失。 这个案件在审理时遇到的一个最大问题是：这是一个什么案件？证明责任该如何分配？当检索法律规范，这个案件便涉及侵权责任规范中的环境污染侵权和高度危险作业侵权。适用不同的实体规范将导致证明责任分配的不同：危险作业侵权和环境污染侵权的证明责任分配是不一样的。在飞机噪音和鸡停止生长的因果关系上，若该案被认为是高度危险作业侵权，那么上述因果关系之存在的证明责任就在受害方，但若该案被认为是环境污染侵权，那么上述因果关系之不存在的证明责任就在加害方。所以，证明责任的分配可以说跟实体法规则联系是非常紧密的。 即使民诉法解释中存在关于证明责任分配的规范，我个人仍然认为这应当是一个实体规则。“谁主张谁举证”的一般证明责任分配规范实际上也涉及实体规范中一般规范和对立规范的区分问题。主张适用一般规范，也就是主张权利产生的当事人要对权利产生的要件事实承担证明责任。主张适用对立规范，也就是主张权利受阻碍或消灭的当事人要对相关的要件事实承担证明责任。这根本上还是实体上的一个问题。 案件事实真伪不明的时候，不能够适用以这个事实作为构成要件的法律规范作出判决，此时的依据就是证明责任。哪一方承担证明责任哪一方就应当受到不利的判决。证明责任是判决的法律依据，具有实体法的性质。当然，除了一般规则之外，证明责任的分配也有例外规则。但这些规则应当是法律通过列举的方式明确加以规定的。学习民法的时候，大家可以认真地进行梳理，许多实体法规则本身就暗含了证明责任的分配。必须去从法律条文中梳理出来要件事实，梳理出来证明责任分配法则。 在的诉讼法司法解释当中，也有一些规范隐含了证明责任的分配法则。比如，民事诉讼法司法解释和新《证据规定》中都规定有免证的事实——众所周知的事实、推定的事实、仲裁裁决所认定的事实、法院生效裁判所认定的事实、公证机关公证的事实。推定的事实、仲裁裁决所认定的事实，免证但有相反证据足以反驳的除外，而法院生效判决所认定的事实和公证文书所公证认定的事实，免证但有相反证据足以推翻的除外。“足以反驳”和“足以推翻”两个不同的表述实际上就表达了证明责任的不同分配。前者意味着被反驳方承担证明责任，而后者意味着试图推翻者承担证明责任。 所以，大家在学习法律规则的时候，要去体会法律规则到底是实体规则中的诉讼规则，还是诉讼规则中的实体规则。这要求在学习过程中要去解构法律条文，要用一种系统的思维来思考规则的适用问题。诉讼过程中，我认为从诉讼请求的提出，到案件事实的主张，再到证明责任的分配都跟实体连接在一起，不可分割。在学习民诉法当中，要把实体和程序合一才能把这个民事诉讼法学好。这就是我对于民事程序法跟实体法的关系的一些认识。 关于在诉讼当中程序利益跟实体利益的平衡问题 这个问题说起来比较复杂。诉讼从某种意义上讲是解决纠纷的，要帮助实现社会的公正。这里讲出的功能大家都可能认为是实体功能。在国家，司法实践也好，民众的观念也好，都更倾向于实体的功能。这也是国家长期以来重实体轻程序所导致的。程序与实体有的方面是协调的，但有的方面又存在冲突。 （一）程序公正 程序要公开透明，法官要中立裁判，要尊重当事人的主体地位并保障当事人实质性的程序参与。案件裁判结果的形成，实际上跟当事人的诉讼密切关联。也可以理解为，是通过当事人努力形成了法院的裁判。也因此，需要为当事人提供充分的程序保障。从实际工作来讲，法院就是要把案件事实查个水落石出，并正确适用法律做出判决。从正义上来讲，的实体跟程序似乎好像没有太大的矛盾：诉讼就是查清事实，正确适用法律并判决。然而，程序与实体也有冲突的方面。比如，若为了查清事实不计成本，虽然取得了实体正义，但却耗费了大量司法资源。所以，程序正义和实体正义如何协调是制度设计中必须要考虑的一个方面。 这也就涉及公正和效率两大价值目标。这两个价值目标并非处于同一位阶：公正的价值应该高于效率。我认为在诉讼当，当公正和效率发生冲突，应当在保证公正的前提下提高效率。2001年，最高人民法院证据规则中存在一个举证时限制度。在1982、1991年的民诉法中，民事诉讼法关于证据的提出采取的是随时提出主义，即任何诉讼阶段当事人均可提出证据。这是追求实体公正的体现，但却导致了司法资源的浪费、诉讼的迟延，并且对对方当事人也不公平。所以，从程序公正的角度来看，设立举证时限是一个正确的方向。 2001年规定了一项非常严苛的举证时限制度，从过去的随时提出主义变成了限时提出主义。超过了举证的时限，相关证据就可能失权，尽管法条表达是“不予质证”。这个规定尽管在程序上看是公平的，但却损害了实体的公正。为了兼顾实体公正和程序公正，在实际的实践中，这个规则很快就没有被严格适用了。 2012年，举证时限制度的严苛性就缓和了。我认为这是非常必要的。没有这样的时限，就可能拖延诉讼，导致纠纷久拖不决而引发更大的纠纷。在程序效率上，举证时限规定是非常有意义的。但举证时限过于严苛就会影响实体公正。所以，2012年的民诉法变为证据失权附加了诸多限制：故意或重大过失迟延举证才可以被认定证据失权。此外的迟延举证则被施加程序性的制裁，例如罚款和训诫。 这样综合下来，我认为一方面能够促进当事人积极举证，另一方面也不至于过度损害实体公正。此外，最高人民法院司法解释更加缓和了举证时限的严苛性，明确规定要与基本事实无关的证据才能被判定失权。我认为这个规则比较符合国家目前的司法现状。因此，当诉讼公正和诉讼效益发生冲突，我认为必须要优先考虑公正的实现。 （二）审限设计 我国目前的审限制度从某种意义上来讲是效率的，但有可能损害实体公正。我国审限制度目前最大的问题在于整齐划一：普通程序6个月，简易程序3个月。部分案件情况复杂，也没有办法区别对待。审限是法院对程序的管理，当事人对此没有任何的异议权利和机会，这实际上也是对当事人裁判请求权的损害。 所以，我认为，审限制度应当将当事人纳入进来，使其参与程序的管理。我曾经参照外国的计划审理制度，提出过“合议审限”的观点，建议许可当事人自己商量审限。提高诉讼效率的第二个方案是提高程序多元化，并赋予当事人程序选择权。这也可以兼顾程序保障和实体公正。就国家目前的程序设计来看，在一审程序中，有普通程序、简易程序、一审终审的小额诉讼程序。 这些程序拥有不同的层级保障，符合比例原则。对于事实清楚、当事人争议不大的案件，可以通过更为简化的程序来解决当事人之间的纠纷，而对一些复杂的案件，则可以在程序上给予更多的保障。一审终审的小额诉讼程序就是为满足特定主体需求而设计出来的一种程序，而如果所有的案件都按普通程序来审，不但耗费成本，也违背了当事人尽快解决纠纷的愿望。 （三）当事人与法院的关系 1.释明制度。辩论原则、处分原则、平等原则只能保证了当事人形式上的平等，达成形式上的公正。由于当事人诉讼能力的差异，法院必须积极的介入促成实质平等。这种介入也不能替代当事人的选择。通过释明制度来平衡当事人之间的诉讼能力和诉讼关系，也是一种程序和实体的均衡。 2.证据收集。在民事诉讼中，主要是当事人负责搜集证据。但因为客观能力不足，当事人无法取得相关证据时，实体上的事实认定就会受到影响，进而影响实体公正。法院的协助可以弥补当事人证据搜集能力的不足，由此保障时提供正。但法院为了保持中立角色，不宜主动依职权搜集本应由当事人搜集的证据，而应待当事人申请再给予协助。 3.证明责任。案件事实真伪不明，法官也不能拒绝裁判，否则便会导致案件久拖不决，既不利于效率，也不利于实体公正。证明责任规则确保了在当事人穷尽证据方法时也可以做出判断，解决了难以下判的难题。 总的来讲，民事诉讼法更偏向于追求实体公正。的某些诉讼制度设计可能跟民事纠纷的私法属性可能不太一致。就像前面提到的，根据纠纷的私法性，民事诉讼确立了一些基本原则，特别是确立了当事人主导诉讼的模式。例如，法院可以依职权启动鉴定。鉴定是证据收集的方法之一，但既然由当事人负责收集证据，法院依职权启动鉴定的理由何在？ 再比如，法院可以主动裁定采取保全措施，但似乎却违反通常所讲的不告不理的民事诉讼基本法理。又例如，法院和检察院可以依职权发动再审程序，但考虑到当事人双方都可能已服判，发动这样的程序意义何在？这些制度无非就是从实体公正、实体正确的角度出发所设立的，而忽视了对当事人主体地位的尊重，也是对当事人权和辩论权的一种漠视。 所以，今后完善民诉法的一个重要方面就是，积极对接程序法与实体法，保证实体法的规则能在程序上加以表达，加以实现。另一个重要方面就是程序法自身的完善，明确当事人的权限范围，明确法院的权限范围。这样才能更好地均衡法院和当事人之间的关系，更好地均衡程序和实体的关系，更好地查明案件事实做出判决。只有明确了当事人和法院各自的权限范围，才能真正地做到权责统一。 好，今天讨论就到此结束，谢谢大家。 |
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