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司法确认程序适用对象之探讨 本文刊登于《人民司法》2023年第7期  作者：周翠 周翠系浙江大学光华法学院教授。 本文受互联网法治研究院（杭州）2022 年度互联网法治重点研究课题支持。  目次 一、问题提出 二、德国民事和解协议之考察 （一）民事和解协议 1.前提条件 （1）法律关系存在争议或不确定 （2）当事人有处分权限和缔约权限 （3）相互妥协以消除争议或不确定 2.法律性质与效力 （1）确认效力 （2）处分效力 3.不生效理由 （二）诉讼和解协议 1.双重性质 2.主要特征 3.瑕疵理由 （三）法院外和解协议 1.律师和解协议 2.和解机构前达成的和解协议 3.具备约定内容的仲裁裁决 （四）调解程序中的和解协议 （五）消费者调停程序中的和解协议 三、我国司法确认对象之探讨 （一）界定调解与和解协议的概念 （二）重申司法确认程序的功能 （三）明确司法确认的适用对象 （四）明定司法确认的审查内容 一、问题提出 在2021年民事诉讼法（以下简称民诉法）修改之后，司法确认程序的适用对象得以进一步扩大。依照民诉法第二百零一条第一款，“经依法设立的调解组织调解达成的调解协议”均可进行司法确认。在一方当事人拒绝履行或者未全部履行的情形下，对方当事人可以向人民法院申请执行（详见民诉法第二百零二条）。这表明，司法确认的功能在于将私文书（诉讼外调解协议）转化为发生执行力的公文书（确认裁定）。 然而，何谓调解协议？如果在父亲去世后母亲与子女约定父母共有的房产归子女所有，这样的协议是否属于调解协议并能够司法确认？就此问题，各法院的回答不尽相同。北京市西城区人民法院一定程度上持肯定意见，但海淀区人民法院认为，司法确认案件只能处理遗产份额，母亲将夫妻共同财产的自有份额赠与儿子，应按照赠与的相关规定另行单独处理，故应裁定驳回当事人的司法确认申请。这样的意见分歧引发如下思考：民事调解协议的概念如何界定？其有效要件包括哪些内容？司法确认程序的功能究竟是什么？哪些调解协议有司法确认能力和必要？如果当事人在调解成功后使用“民事和解协议”的名称，这样的协议又能否司法确认？ 自比较法上观之，我国的司法确认程序对应于德国法上的可执行宣告（Vollstreckbarerklärung），其主要适用于律师和解协议、仲裁裁决，以及非欧盟国家的判决（德国民事诉讼法典（ZPO）第796a条、第1060条、第1059条、第722条以下）。其中，律师和解协议属于和解协议（Vergleich）的一种，不仅适用德国民法典（BGB）第779条，还适用德国民事诉讼法典第796a-796c条。除此之外，德国民事诉讼法典第278条、第794条第1款第1项还对民事诉讼和解协议、德国行政程序法（VwVfG）第55条对行政和解协议、德国行政法院法（VwGO）第106条对行政诉讼和解协议作出详细规定。 与德国的法律状况相比，我国实体法和诉讼法均未就调解协议或和解协议的概念、要件、性质、效力有所规定，由此亦严重影响到司法确认的实践，致使裁判见解不一，分歧林立。鉴于我国司法确认程序的功能与德国可执行宣告程序类似，而且代纠纷解决机制的总体框架亦与德国相近，因此有必要参考德国的规范与学说辨析和解协议与调解协议的概念，区分行政调解协议（或和解协议）与民事调解协议（或和解协议），并最终解释与完善我国关于司法确认对象的规范。限于篇幅，本文仅对民事调解协议、和解协议的司法确认问题进行探讨。至于司法确认程序是否还应拓展至行政调解协议、和解协议，另文讨论。 二、德国民事和解协议之考察 从民诉法第二百零一条的措词出发，司法确认程序适用于经依法设立的调解组织调解达成的民事调解协议。自实体法的视角观察，这样的调解协议对应于德国民法典第779条规定的民事和解协议。因此，在界定我国民事调解协议的概念之前，有必要对德国的相关规范、判例与学说进行梳理，以兹借鉴与对照。 （一）民事和解协议 依照德国民法典第779条第1款，和解协议是指通过互相妥协的途径消除双方当事人在法律关系上存在的争议或不确定，或在请求权实现上存在的不安定的契约。由此可知，和解协议的目的在于通过相互妥协的途径重新规制（澄清）有争议或不确定的法律关系，其固然服务于债权履行之目的，但核心旨在避免或解决争议，从而不再能回到此前有争议或不确定的法律后果。 1 前提条件 和解协议的成立和解释适用德国民法的一般规范。针对和解协议，法律并未设定强制的形式要求，除非其包含存在特定形式要求的义务或处分（例如德国民法典第311b条第1款第1句要求地产转让采公证合同的形式）。从其概念出发，订立和解协议必须满足如下要件：（1）法律关系存在争议或不确定，或者请求权之实现存在不安定；（2）双方当事人对法律关系有处分权限和缔约权限；（3）双方当事人通过互相妥协的途径，旨在消除争议、不确定或不安定。 （1）法律关系存在争议或不确定 法律关系是否实际上存在争议或不确定无关紧要，只要至少一方当事人认为存在争议或不确定即可。也即至关重要的是参与人在缔结和解协议时对案情和权利状况的主观判断，以及旨在消除不安定的意愿。 1）作为和解协议的标的，法律关系的概念应作广义解释，其包括所有类型的法律关系。换言之，和解协议的标的不仅可以是任何种类的现有或者声称现有的法律关系（例如债之关系），而且也可以是将来的、附条件或附期限的请求权、形成权、物上法律关系、家事、继承、劳动和公法性质的法律关系，乃至社会性义务和纯粹的道德义务。简而言之，争议或不确定既可指向法律关系之存在或其内容，也可指向个别请求权、请求权的行使方式乃至抗辩权。不过，在涉及道德义务时应作如下区分：如果一方当事人主张某个法律上的请求权，而另一方最多承认道德上的义务，那么争议可通过和解协议解决；如果双方当事人均非主张法律上的请求权，而是从道德义务出发（例如不负抚养义务的亲属提供支持），那么即便创设了合同义务，双方就法律关系所达成的一致意见亦非和解协议。也即如果依照缔约双方的一致观点，争议仅涉及纯粹的道德义务或社会义务，就不构成和解协议。 2）所谓争议，是指关于法律关系的不同立场针锋相对。如果当事人对于法律关系的存在、内容、法律后果或与之相联的事实情况存在严重分歧，即存在争议。 3）即便没有争议，也可能存在不确定。不确定既可以涉及现有的权利状况或特定事实状态之存在，也可以指向未来的权利发展或将要发生的事实尤其是特定法律后果产生的条件，例如就补偿请求权的范围通常就存在不确定。虽然一方当事人认为不确定即已足够，但由于和解协议的目的在于消除争议或不确定，因此该方当事人的疑问必须为另一方当事人知晓。此外，如果就法律关系已经存在发生既判力的判决，通常就不再有争议或不确定；但如果对判决的解释有争议或有疑问，亦可订立和解协议。 4）德国民法典第779条第2款将权利实现的不安定与法律关系的不确定等同，这往往与债务人的履行能力可疑或强制执行前景不明朗相关，而且亦取决于双方当事人的主观判断。 （2）当事人有处分权限和缔约权限 首先，双方当事人对法律关系必须有处分权限，也即法律关系可通过私人自治的途径加以规制，而且和解标的必须处于当事人的处分权限之内，例如强制性规范尤其是消费者保护规范原则上不能通过和解协议讨价还价。也有学者将处分权限称为和解能力，例如当事人针对婚姻关系的存续或有效就欠缺和解能力。如果参与人不能处分和解协议的标的，和解协议不生效。 在德国，身份关系（例如婚姻或血缘关系）、仍在世的第三人的财产、亲属享有的将来之法定抚养费请求权、分居者的抚养费请求权、劳动法上不得变更的请求权（例如法定最低薪酬）不能通过和解协议进行规制。而且，单独或共同继承人的地位只能通过法律、遗嘱或继承契约创设，故不能成为多个继承请求人之间订立和解协议的标的。由于父母的探视权不能由其自由处分，因此仅当法院批准的情形下才能在家事法院前通过和解协议的途径对探视或交出子女达成一致意见，也即仅应通过法院批准的和解协议的形式为之。此外，也不能通过和解协议对过去或现在的物上之效力作出与当前实际存在的权利状况不一致的规制。只要和解协议中包含对第三人权利的处分，其有效性也取决于第三人的同意。在债权让与以及法定的债权移转之后，债权人随着处分权的丧失亦无权与债务人缔结和解协议以加重权利承继人的负担。 其次，双方当事人不仅有处分权限，还必须有缔约权限。缔结和解协议的法定代理和法律行为之代理适用一般规范，但许多法律对此设有特殊规范，例如只要父母订立的和解协议包含涉及子女的事务（例如地产），就需征得家事法院的批准（德国民法典第1643条第1款）。 （3）相互妥协以消除争议或不确定 订立和解协议的另外一个重要前提在于：通过相互妥协消除争议、不确定或不安定，也即双方当事人必须为了达成一致作出某种让步。依照主流观点，这一要件应做广义解释：只要双方当事人为了达成一致作出了任何形式的哪怕是微小的让步（例如仅涉及利息或费用）即可，而且双方的让步不必在经济上或法律上具有同等价值，也不必指向争议的法律关系，因此在一方当事人针对争议的法律关系实现了自己的权利地位，而另一方当事人承诺其他的对待给付（例如撤回刑事指控）的情形下，亦存在相互妥协。这不取决于客观的事实和权利状况，而是取决于当事人的观点，“自认的牺牲者”即足够。一般而言，债权人的妥协可以是（部分）免除债务、同意迟延或部分支付、降低利息、不继续进行程序（放弃发生既判力的判决）、放弃强制执行、承担费用，而债务人的妥协可以是书面承认等。 无论如何，单方妥协不足够。在单方让步的情形，例如在对方当事人不需作出任何妥协的情形下债权人就同意迟延支付、债务人作出承认或债权人同意对方支付比最初要求更低的数额，此时订立的就不是和解协议。换言之，如果双方当事人并未通过互相妥协而是通过单方债务承认（又译债务认诺）的途径终结了关于法律关系的争议，那就存在“要因之债务承认契约”，其标的和范围首先应当通过解释的途径予以确定。同样，如果原告撤诉并放弃请求权以及承担费用，即便被告同意，亦不构成和解协议。 此外，如果和解协议能够部分消除争议，例如仅针对个别独立要素或仅限定在一定时间内，例如通过债务延期清偿协定亦足够。 2 法律性质与效力 从法律性质上看，和解协议属于实体法上的债法合同，而且是一个至少具有确认性质的债法合同，并经常具有债之变更、消灭或者创设的性质，偶尔具备债务转化的性质。和解协议是否是双务合同，依照约定的协议内容确定；互相妥协之要求并未创设双务，缘由在于其仅是构成要件，而非互相给付的义务内容。 （1）确认效力 由于和解协议解决了此前的争议并使得法院的权利确认成为多余，因此和解协议是确认行为，而且作为债法上的法律行为，实际是一种有因之债务变更契约。由于和解协议属于私人自治性质的权利规制手段，因此其不能对双方当事人之间过去种种何谓正当作出确认，而仅规制双方当事人之间如今应当如何。故，和解协议不能任意规定某项处分自始无效并在物上恢复原状，而且也不能规定加重一方当事人责任财产和加重第三人利益的处分在此前的时刻就已生效。 和解协议通常不产生转化或更替目前法律关系的后果，而仅是重新规制并作出具有拘束力的确认。只要从当事人明确表示的意愿或者其他情形尤其是订约人的目的中未能得出其他意思，原来的法律关系仍然存续，也即不会产生债务转化的效力。这意味着，只要和解协议中未作其他约定，从旧的债务关系中产生的担保、抗辩、抗辩权、附随义务以及债务人在破产程序中的顺位、执行法上的特殊性仍然继续存在。 但是，双方当事人也可以将争议的法律关系建立在新的法律基础之上，例如将买价要求转化为借款，这就导致此前的担保权和抗辩丧失，以及时效针对新的法律基础重新计算的后果，例如针对侵权损害赔偿请求权达成的和解协议的典型意义即在于将较短的诉讼时效转化为通常的诉讼时效，也即和解协议所承认的请求权被作为合同法上的请求权重新创设和独立出来，并适用通常的诉讼时效。 （2）处分效力 作为债之变更契约，和解协议通常是处分行为，其对初始的法律关系直接发生效力，这导致双方当事人不再能够回到此前的权利状况。和解协议中包含的处分（例如对权利和义务的变更、免除、舍弃、延迟、承认）并非其内容的一部分，而是外在的同时发生的履行行为；就此实行抽象原则，也即在当事人已经履行和解协议中所包含的处分的情形下，恢复原状应当依照不当得利规范进行。 3 不生效理由 （1）和解协议适用一般的生效要求，也适用一般的自始无效规范。和解协议可能因违反法律禁止性规定或善良风俗（德国民法典第134条、第138条）自始无效。在判断给付与对待给付之间是否明显不相当从而违俗时（详见德国民法典第138条第2款），不取决于双方当事人通过和解协议所承担的义务数额，而是取决于双方互相妥协的范围。不过就此应当保持克制，缘由在于和解协议与典型的交换契约例如买卖、租赁、承揽合同有所不同，和解当事人的利益并不仅仅限于获得对待给付，还在于消灭现有争议、不确定或权利实现的不安定。如果一方当事人有意识地提出过高的债权要求以实现不正当的让步，这样的主观诈欺也可导致和解协议违俗。如果和解协议包含的约定部分无效，则依照德国民法典第139条判断是否整体无效；从通过双方互相妥协以解决争议的目的出发，通常不允许分解和解协议，但和解协议包含无效的处分行为的，债法部分的内容却可能有效。 （2）和解协议也可因误解、欺诈或胁迫被撤销，对此适用一般规范。对和解表示的内容存在误解的，尤其可导致和解协议被撤销；关于争议状况之存在所产生的误解虽然不属于德国民法典第119条第1款规定的误解，但依照第119条第2款属于撤销理由。如果欺诈导致受欺诈人决定缔结和解协议，而在未欺诈的情形下原本不会订立该内容，这样的恶意欺诈依照德国民法典第123条第1款和第2款也导致和解协议被撤销。欺诈既可通过积极行为，也可通过有意隐瞒事实的形式为之。在为了消除因欺诈产生的状态而订立和解协议的情形下，即便被欺诈一方从较小的欺诈范围出发，欺诈与订立和解协议之间亦通常存在因果关系。违法胁迫也导致和解协议被撤销，对此适用一般规范。 （3）德国民法典第779条第1款还规定了另外一种和解协议不生效的理由：如果依照协议的内容作为和解协议基础的案情与实际情况不符，并且在知道实情的情形下原本不会产生争议或不确定，那么和解协议不生效。由此可知，德国民法典第779条第1款属于德国民法典第313条第2款规定的交易基础丧失的一种特殊情形，其适用的前提是主观与客观的交易基础实际上不一致。交易基础是指双方当事人确认为和解协议基础的案情，也即那些被双方当事人一致认为无争议或肯定的案情；对案情的误解既包括事实误解也包括法律误解，但不包括纯粹的法律误解（例如对合同有效性的误解）。 （4）德国民法典第779条仅适用于初始欠缺交易基础，而不涉及交易基础事后丧失，就此可适用德国民法典第313条。 （5）此外，在极严格的条件下坚持和解协议可能构成不合法的权利滥用，德国联邦最高法院针对赔偿金和解协议即在产生未能预见的后续损失且损失与赔偿金数额之间极度不平衡的情形下允许后续主张赔偿。 （二）诉讼和解协议 在德国，最重要和最常见的一种和解协议是诉讼和解协议，其指当事人之间或当事人与第三人之间为了解决争议在法院前对全部或部分诉讼标的通过记入笔录或法院裁定的形式订立的和解协议，这样的和解协议在很多案件中比判决更能创设法和平，缘由在于判决限定在诉讼标的上，而诉讼和解协议可广泛澄清当事人之间的关系，从而有助于促进程序加快和费用降低，以及减轻法院的负担。不过，由于诉讼和解协议的概念并未出现在德国法律中，相关规范（例如德国民事诉讼法典第278条第6款）仅使用“法院和解协议”的表述，因此部分学者倾向于将诉讼和解协议作为一切能终结诉讼的和解协议的上位概念，也包括当事人在法院外达成的终结诉讼的契约。但大部分学者将诉讼和解协议与法院和解协议的概念等同，本文亦如此。 1 双重性质 尽管德国民事诉讼法典第278条、德国劳动法院法第57条第2款、德国家事与非讼事务法第36条第1款第2句均强调，促使当事人和好达成一致意见属于法官最优先的任务，但这些法律均未对成功终结争议的前提条件和法律后果作出规定。这导致关于诉讼和解协议的法律性质一度存在争议。不过，“双重性质”最终在判例与学说中占据主流地位，2001年德国民事诉讼法的修订者亦持此见解。依此，诉讼和解协议既是诉讼行为，也是私法上的契约，因此一个有效的诉讼和解协议必须同时符合实体法上关于民事契约的规范和诉讼法上对有效诉讼行为提出的要求。由于诉讼和解协议终结了争议，因此其总是诉讼契约；如果诉讼和解协议同时亦规制了当事人的实体法律关系，其也是德国民法典第779条所称的和解协议，故诉讼和解协议所规制的权利和义务的存续与范围，完全依照实体法确定。 不过，诉讼和解协议是否如同法院外和解协议一样以互相妥协为前提条件，存在争议。部分学者持否定见解，认为关于仲裁程序中和解协议的规定（德国民事诉讼法典第1053条）已经放弃互相妥协之要求，因此诉讼和解协议亦不必要求相互妥协。但主流学说认为，由于具备双重性质，因此为解决争议而达成的诉讼和解协议必须包含相互妥协的内容，但如同法院外和解协议一样微小的让步即可，而且让步不需指向当事人的实体法律关系，也可以是不使用或放弃诉讼地位。 2 主要特征 诉讼和解协议既是民事法律行为，也是诉讼行为，其终结了诉讼，并且是执行名义，因此诉讼和解协议的主要特征在于：（1）通过合同对系属程序的诉讼标的进行规制；（2）目的在于完全或部分终结诉讼；（3）可强制执行；（4）具有形式替代功能。 首先，诉讼和解协议必须为了解决并终结当事人之间的争议而达成，其前提必须是存在一个系属的程序。也即诉讼和解协议必须在一个恰当的法院程序中达成，这并不取决于法院是否有管辖权以及审判庭是否依法组成，而且在独任法官前、临时保护程序、法院执行程序、诉讼费用救助程序、独立的证据程序中均可订立诉讼和解协议。法院不仅应在言词辩论之前举行的和解辩论期日上，而且在程序的任何阶段均应促进达成和解协议。自2012年起，法院还可将案件移交给和解法官，以便举行和解期日或进行其他促成和解的努力（德国民事诉讼法典第278条第5款）。就此而言，审理组织作出移交决定，移交不以当事人申请为前提，但应给予当事人发表意见的机会，甚至在有充分和解机会的情形下可违背当事人的意愿移交；和解法官不必属于本法院，不得享有裁判权限，也即不得是审理组织的成员，可以采取包括调解在内的一切争议解决方式。 其次，诉讼和解协议不必限于诉讼标的，也可以以当事人之间或当事人与案外第三人之间未在本程序系属或者根本未诉讼系属的请求权为标的。当然，诉讼和解协议亦可限定在数量上可分、可作成部分判决的部分诉讼标的上，乃至仅限于费用确定。 再次，作为诉讼行为，诉讼和解协议发生完全或部分终结程序的效力，已针对案件实体作成的尚未发生既判力的判决丧失意义；作为实体法上的契约，诉讼和解协议的效力与法院外和解协议的效力相同。诉讼和解协议不发生既判力。如果诉讼和解协议包含可强制执行的内容，其依照德国民事诉讼法典第794条第1款第1项是执行名义。 最后，诉讼和解协议有效的一个前提在于依法记入法院笔录，或者通过和解裁定的形式为之。 1）记入笔录：在言词辩论中订立的和解协议应当纳入庭审笔录或者作为笔录附件（德国民事诉讼法典第160条、第162条），但仅当诉讼当事人部分或者完全对诉讼标的进行规制时，其才有权要求将为和好解决争议或个别问题而达成的法院和解协议记入笔录；如果当事人达成的和解协议虽与诉讼标的存在内在联系但在内容上超出诉讼标的，那么是否记入笔录属于法院义务性权衡的范畴。 2）和解裁定：为了减轻当事人和法院的负担，德国自2020年1月1日起也允许在言词辩论之外，以及在执行法院前的强制执行程序中订立和解协议：双方当事人可以通过向法院共同呈交书面和解建议的方式订立书面和解协议，也可以通过向法院递交书状或发出表示并记入庭审笔录的方式接受法院提出的书面或记入庭审笔录的和解建议（德国民事诉讼法典第278条第6款第1句）。随后，法院通过裁定的形式对和解协议的成立和内容进行确认（德国民事诉讼法典第278条第6款第2句）。这种形式的诉讼和解协议以书面建议为前提。这样的建议可以由双方当事人提出，并可在法院外达成，而且一方当事人建议，另一方当事人同意亦可；法院也可以提出和解建议，但必须采书面形式或记入庭审笔录，而且当事人接受建议也必须通过书状或记入笔录的形式为之。为此，双方当事人可以依照德国民事诉讼法典第130a条递交电子文件，而且律师负有使用安全电子途径传递电子文件的义务，法院亦可通过电子文件的形式准备和解建议。 请求将和解协议记入笔录的申请到达法院时，和解协议就已成立，法院的裁定仅具宣告性质。如果违反强制性规定或违俗（德国民法典第134条、第138条）或违反公共秩序，法院应当拒绝确认。如果仅存在形式上的瑕疵，法院有权促成订立有效的和解协议；如对和解协议的有效性存在争议，应当通过继续程序的方式予以主张。法院应不拘形式地将确认裁定告知当事人，这样的裁定不可声明不服，但当事人可在法院拒绝确认的情形下提起即时抗告。此外，可在任何时候纠正确认裁定中的瑕疵，并也可依职权进行，但应听审双方当事人；在驳回纠正申请的情形下，亦允许当事人提起即时抗告。 依照德国民事诉讼法典第278条第6款达成的上述形式的诉讼和解协议原则上与记入言词辩论笔录的诉讼和解协议的效力相同，也即均导致诉讼终结和发生实体法上的效力，并依照德国民事诉讼法典第794条第1款第1项属于执行名义。但由于和解裁定形式达成的诉讼和解协议订立于言词辩论之外，因此其在形式取代的功能上与法院笔录存在差别：和解裁定形式的诉讼和解协议仅可取代实体法上要求的公证书形式，而法院笔录形式的诉讼和解协议可取代实体法针对和解协议包含的法律行为规定的一切形式要求。 3 瑕疵理由 由于具备双重性质，诉讼和解协议既可能因实体法原因也可能因诉讼法原因不生效力，而且诉讼瑕疵与实体瑕疵可能相互影响：如果诉讼瑕疵导致诉讼和解协议不生效力，那么诉讼未终结，记入笔录的协议丧失执行力，但这并不必然导致其中所包含的对争议之法律关系的规制亦在实体法上不生效力，也即诉讼和解协议中对实体法律关系的规制仍可根据当事人的意愿继续存在并有效（也即作为法院外和解协议）。相反，如果诉讼和解协议因实体原因不生效力，例如因当事人无行为能力自始无效、因违反法律强制性规定或违俗自始无效、因欠缺和解基础（德国民法典第779条）、误解或恶意欺诈而成功主张抵销、有效实施约定保留的反悔权，那么其终结诉讼的效力亦丧失，争议将继续在法院系属并继续进行，但终结诉讼的效力并不受当事人事后行使形成权（例如协商一致终止和解协议或因违反义务行使法定解除权）的影响。 类似的分离原则亦对诉讼和解协议的执行力适用：如果诉讼和解协议存在诉讼上的瑕疵，就不应发放执行条款，但实体法上的不生效理由并不直接剥夺诉讼和解协议的执行力，当事人仅可通过德国民事诉讼法典第767条规定的执行异议之诉，或者在继续进行的诉讼中通过独立申请的途径达到中止强制执行的后果。 至于当事人通过哪种程序主张诉讼和解协议有效或不生效，取决于当事人所追求的权利保护目的，就此有3种途径。 （1）继续程序：如果当事人因诉讼和解协议未有效终结争议从而重新回到之前的立场，其可以向终结程序的法院申请继续进行诉讼，并要求该法院重新受理之前的实体申请；此种情形下，不可提起新诉主张原诉讼标的，这主要出于诉讼经济之考量，而且也因为不生效的诉讼和解协议并未导致原程序终结，因此新诉因重复起诉之抗辩而不合法，除非双方当事人均不质疑原争议已经通过和解协议终结这一点，也即被告未提出任何异议且对新诉应诉，那么不论和解协议的瑕疵种类如何，包含原诉讼标的的新诉均合法。此外，出于诉讼经济之考量，要求返还因和解协议所为之给付的请求亦应在继续进行的原程序中加以主张，若提起新诉，该诉欠缺权利保护必要；仅当原来的程序已经终结且发生既判力，要求返还的新诉才重新具备权利保护必要。如果法院在前述程序中承认诉讼和解协议有效并发生终结诉讼的效力，那么追求原实体请求的诉讼不再能继续进行，法院应当通过诉讼判决的形式宣告诉讼终结或已通过和解协议解决，而且在该判决发生既判力之后，不再能主张和解协议在实体法上不生效力。如果法院得出结论认为诉讼和解协议未终结争议，其就应当对当事人现在提起的实体请求进行裁判，并应在终局裁判的理由或在当事人提交相应申请的情形下通过确认判决或者中间判决承认诉讼和解协议不生效。 （2）提起新诉：如果诉讼和解协议超出终结诉讼的目的还对不属于诉讼标的的法律关系进行了规制，那么原则上可以借助一般的给付之诉或确认之诉主张诉讼和解协议不生效。 （3）执行异议之诉：如果诉讼和解协议的债务人希望通过提起实体抗辩的途径阻止针对作为执行名义的诉讼和解协议进行强制执行，其可以提起执行异议之诉。 （三）法院外和解协议 与诉讼和解协议不同，法院外和解协议对系属的程序并不发生直接效力，也即并不阻止已经作成的判决发生既判力，而不终结诉讼。仅当双方当事人以规定的形式（特定书状或在言词辩论中以口头形式）一致向法院告知订有法院外和解协议时，法院外和解协议才发生终结诉讼的效力；如果一方当事人的告知表明是正确的，这亦可导致诉讼终结。后续程序取决于对和解协议内容的解释以及双方当事人的行为：如果当事人共同向法院表示订有和解协议，可以视为发出了一致终结诉讼的声明；为了阻止原告继续追诉原来的请求权，被告可以主张因变更后的法律关系所产生的实体抗辩；法院可以尊重原告的意愿，将原诉讼请求转化为和解协议所确认的请求权，以便为和解协议创设一个执行名义。如果法院外和解协议包含撤诉、不提起或撤回上诉、禁止提起书证程序或类似的义务，法院在原告继续程序的情形下应当通过诉讼判决的形式以诉不合法为由驳回起诉。 针对法院外的争议解决方式，德国诉讼法规定了3种可转化为执行名义的协议：律师和解协议、和解机构前达成的和解协议，以及仲裁程序中订立的和解协议。 1 律师和解协议 德国民事诉讼法典第796a–796c条规定的律师和解协议，是指律师以其代理的当事人的名义并经其授权达成的德国民法典第779条意义上的法院外和解协议，其特殊性在于：律师和解协议可由法院或公证员宣告可执行，其作成的裁定依照德国民事诉讼法典第794条第1款第4项第b小项成为执行名义。律师和解协议的可执行宣告程序于1991年4月1日引入，目的是促进法院外纠纷解决从而减轻法院负担，但从未获得较大的实践价值，原因也在于该程序与德国民事诉讼法典第794条第1款第5项规定的可执行文书相比较为复杂，共分为5个步骤：订立和解协议并由律师签名、向法院登记、宣告可执行、发放执行条款、强制执行，因此有学者认为将其从民事诉讼法中删除亦无妨。 法院宣告律师和解协议可执行的前提条件包括： （1）双方当事人必须订有德国民法典第779条意义上的和解协议。这并不取决于协议的名称，尤其应当满足双方当事人互相妥协的要件；为了发生执行力，律师和解协议还必须以存在真正争议或关于法律关系至少存在真正的不确定为前提，且必须能够直接终结争议或不确定状态；如果债务人仅是为了帮助债权人通过简单方式获得一个执行名义，其可以依照德国民事诉讼法典第794条第1款第5项发出自愿接受强制执行的声明，而不必选择律师和解协议的形式。 （2）和解协议由律师以当事人的名义并经其授权达成。 （3）应在双方当事人订立和解协议时有普通审判籍的初级法院登记律师和解协议及成立日期。 （4）律师和解协议在实体法上有效以及不违反公共秩序：如果和解协议无效或者宣告可执行有违公共秩序，就应当驳回宣告可执行申请（德国民事诉讼法典第796a条第3款）。这主要指和解协议实体上有瑕疵的情形，例如和解标的缺乏和解能力、订立和解协议的意思表示瑕疵、解除、反悔、交易基础丧失、缺乏代理权限等；法院应当对此依职权进行审查，但并不依职权调查事实。法院原则上不审查请求权是否在此期间因履行、免除等不复存在。 （5）债务人还应当在和解协议中发出服从立刻强制执行的声明，而且自愿接受强制执行的声明所针对的请求权必须有和解能力。缺乏该声明的，律师和解协议不可被强制执行。 （6）自愿接受立刻强制执行的声明应说明债权人、债务人、内容和执行要件，且相关说明应当具体以至于有执行能力。这意味着，律师和解协议中规定的义务必须足够明确，以至于能够满足一个执行名义所应当具备的要求；如果给付义务不具体，应当驳回可执行宣告申请。不过，依照主流见解，不具备执行能力的和解协议（例如确认性质的和解协议）亦可宣告为可执行。 （7）此外，涉及发出意思表示或房屋租赁关系持续的律师和解协议，不得宣告可执行（德国民事诉讼法典第796a条第2款）。这是因为发出意思表示的义务不需强制执行，相应的意思表示已通过和解协议发出，而关于房屋租赁关系持续的和解协议仅发生确认或形成效力，从而不能成为执行名义的内容。房屋租赁关系持续主要指关于居住房屋的租赁关系或转租关系有效或无效，而不包括对租赁合同的存续没有争议或租赁关系结束后产生的纠纷，例如损害赔偿请求权、粉刷修理请求权等。 2 和解机构前达成的和解协议 德国法律还规定了若干个在调和、调停或和解机构前强制或自愿解决争议的程序，并往往对所达成的和解协议的前提条件和效力有明文规定。其中，较为典型的是强制诉前调停程序。为了减轻法院负担并促进当事人和好一致地解决纠纷，2000年生效的德国民事诉讼法典施行法第15a条授权各联邦州可针对相邻关系纠纷、非经广播或报刊传播的人身名誉权损害纠纷、一般平等对待法第三章规定的请求权，以及争议标的额低于750欧元由初级法院管辖的财产纠纷引入强制诉前法院外调停程序。这样的程序在和解机构举行，调停人一般由律师、公证员或其他人员担任，而且在和解机构达成的和解协议虽非诉讼和解协议，缘由在于其并非在德国法院前达成，但依照德国民事诉讼法典第794条第1款第1项是执行名义（详见德国民事诉讼法典施行法第15a条第6款第2句），执行条款的发放适用德国民事诉讼法典第797a条，也即由和解机构住所地的初级法院的书记处的书记官在和解协议正本之末尾加注“为（当事人的姓名）为了强制执行目的发放如上正本”字样，并由书记官签名和加盖法院印章（德国民事诉讼法典第725条）。 3 具备约定内容的仲裁裁决 如果当事人在仲裁程序中对争议达成和解协议，仲裁庭就终结程序（德国民事诉讼法典第1053条第1款第1句）。而且，只要和解协议的内容不违反公共秩序，可依双方当事人的申请以具备约定内容的仲裁裁决的形式达成和解协议（德国民事诉讼法典第1053条第1款第2句）。这一形式的和解协议通过1997年的改革引入，并取代了此前法律所称的仲裁和解协议的概念。具备约定内容的仲裁裁决亦是仲裁裁决，并发生其他实体仲裁裁决的效力（德国民事诉讼法典第1053条第2款第2句），因此可执行宣告亦适用于针对仲裁裁决的一般规范（也即德国民事诉讼法典第794条第1款第4a项）。在双方当事人同意的前提下，具备约定内容的仲裁裁决可由公证员宣告为可执行（详见德国民事诉讼法典第1053条第4款）。因此，这样的和解协议与诉讼和解协议的效力类似，可终结程序，可强制执行，可替代法定的形式要求。 （四）调解程序中的和解协议 德国调解法于2012年7月26日生效，对近法院调解和法院外调解作出规制。依照德国调解法第1条第1款，调解是指当事人借助一个或多个调解员的帮助以自愿和自我负责的方式以和好一致地解决争议为目标所实施的保密的框架程序。就此，德国调解法（政府草案）曾设想引入一种新的协议形式——调解协议，并与律师和解协议类似新增德国民事诉讼法典第796d条对调解协议的可执行宣告作出规制，以确保当事人能通过简便与低廉的方式申请法院或公证员对调解协议宣告可执行。不过，这一设想最终未能实现，正式法律放弃引入调解协议的构想。 因此，德国当事人在法院外和近法院调解程序中达成的仍然是和解协议，这样的协议只是私法上的契约，不发生执行力。如果当事人就该协议的履行发生争议，就只能通过起诉的途径获得给付判决作为执行名义。一些学者对此提出批评，认为如果将调解视为法院程序的真正的替代方式，其应当能真正替代后者，而非留有空白致使调解仅提供暂时的解决方案，而这一方案又随时可作废从而又开启法院程序。 不过，当事人为了强制执行之目的可以选择在调解程序中缔结其他形式的和解协议，例如达成律师和解协议，也可以请公证员出具可执行文书（德国民事诉讼法典第796c条），还可申请恢复诉讼程序以便达成诉讼和解协议。 （五）消费者调停程序中的和解协议 为了转化《欧盟消费者事务中的替代性纠纷解决指令》（简称欧盟ADR指令），德国消费者争议替代性纠纷解决法于2016年4月1日生效，目的在于为大规模的小额消费者纠纷提供一种高效与标准化的机制，并注重平衡消费者在结构上所处的弱势地位。 依照欧盟ADR指令第2条第1款，该指令规定的纠纷解决机构可以实施3种纠纷解决程序：1.提供纠纷解决建议；2.施加纠纷解决建议；3.促使当事人双方坐在一起致力于和好解决纠纷。德国学者认为，这至少包含调停、调解和仲裁3种代纠纷解决的方式。德国立法者最终将消费者纠纷解决程序限定为调解和调停（详见德国消费者纠纷解决法第18条、第19条），但也可结合使用这两个程序。消费者纠纷解决程序既可以在诉前，也可以在诉讼中进行，也即法官亦可依照德国民事诉讼法典第278a条在诉讼过程中建议当事人进行消费者纠纷解决程序，并休止诉讼（德国消费者纠纷解决法第14条第2款第2项）。 与调解自愿不同，调停通常与强制联系在一起。考虑到消费者的结构弱势地位，消费者调停程序在启动、结果和费用上往往区别对待消费者和企业主：消费者应当自愿参加、不交费用，而且自由决定是否接受调停建议，而企业主负有参加调停程序的义务，并承担费用，银行与保险行业的企业主甚至负有接受1万欧元以下调停建议的义务。在程序结果上，德国立法者同样未引入调停协议的形式，当事人订立的仍然是和解协议：如果争议协调人依照消费者调停机构的程序规则向双方当事人提供调停建议，该建议应当以争议解决程序的案情为基础，并符合现行法，尤其是应遵守强制性的消费者保护法，以及附包含基本案情和法律评价的理由（详见德国消费者纠纷解决法第19条第1款）。如果当事人通过接受调停建议的途径达成和解协议，这样的和解协议属于德国民法典第779条规定的和解协议，其不是执行名义；这一点构成消费者调停与德国民事诉讼法施行法第15a条规定的强制诉前调停的主要差异。不过，当事人也可以将调停建议转化为律师和解协议；如此一来，法院可依照德国民事诉讼法典第794条第1款第1项针对律师和解协议发放执行名义。  三、我国司法确认对象之探讨 （一）界定调解与和解协议的概念 通过如上梳理可知，中德两国在代纠纷解决的方式与结果上差异明显。在德国，代纠纷解决（ADR）指法院程序之外的和好解决争议的机制，主要包括两种形态：1.支持谈判，例如调解；2.第三人作成拘束或部分拘束当事人的裁决，例如仲裁、建筑领域内的争端裁决。依此，德国法院外的民事纠纷解决方式主要包括3种：仲裁、调解和调停。这3种方式的主要差别在于协调人的作用：仲裁员作成对当事人具有拘束力的裁决；调停员应为当事人拟定方案建议，但这样的建议通常对当事人不具有拘束力；调解员仅是不拥有裁判权和建议权的谈话主持人。而这3种纠纷解决方式的共性则在于：当事人均可达成和解协议，其概念与不生效均适用德国民法典第779条。但这些和解协议在诉讼上的效力有所不同。具体而言，当事人在强制诉前调停程序中在和解机构前达成的和解协议是执行名义，而在法院外的调解程序或者消费者调停程序中订立的和解协议属于德国民法典第779条意义上的通常民事和解协议，其不直接发生终结诉讼的效力，也不发生执行力，除非当事人选择订立律师和解协议，其在可执行宣告之后转化为执行名义。而当事人在法院前达成的诉讼和解协议既是民事和解协议，也直接发生终结诉讼的效力和执行力。 与德国相比，我国未引入调停这种纠纷解决方式，但将和解作为纠纷解决的方式对待，民法典第二百三十三条也将和解、调解、仲裁、诉讼列为并行的权利保护途径。而且，我国法律既使用和解协议（例如刑事诉讼法第二百二十三条），也使用调解协议（例如人民调解法第二十八条）的概念。相较而言，和解在德国并不属于代纠纷解决方式，亦很难在德语中找到行为意义上的和解概念，取而代之广泛使用结果意义上的和解协议概念。由此，与德国法相比，我国首先面临的一个困境就在于如何区分和解与调解、和解协议与调解协议的概念。 观察我国的现行规范可知，和解可以发生在任何阶段，既可以在诉讼前，也可以在诉讼或执行过程中，但均不在审理法官前进行，因此常被称为庭外和解。这意味着，我国的和解协议均为法院外和解协议。从和解方式上看，其通常由双方当事人进行协商，而不需第三人居中协调，因此我国法律经常使用“自行和解”的表述（民诉法第五十三条、第二百三十七条）。但针对诉讼过程中进行的和解，最高人民法院又允许当事人申请法院委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人对和解活动进行协调（详见最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条第2款）。 而且，针对当事人在诉讼过程中自行达成的和解协议，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书（详见最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条第1款第1句）。通过这一途径，庭外和解协议也就转化为发生法律效力（=既判力+执行力）的调解书。这样的模式与德国的“具备约定内容的仲裁裁决”类似，也与德国2020年引入的借助和解裁定达成的诉讼和解协议的设计类似。而且，这亦表明，我国最高人民法院对诉讼过程中达成的庭外和解协议和法院前达成的调解协议一视同仁：当事人在诉讼过程中经法院调解达成的调解协议记入笔录[民诉法第一百零一条、最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉解释》）第151条]，或由法院制作成调解书（详见民诉法第一百条第一款第一句）后发生法律效力。 然而，我国民诉法对诉前和解协议与诉前调解协议却有所区别对待：虽然这两类协议均不直接发生终结诉讼的效力，更不发生法律效力，但诉讼外调解协议可以在司法确认后转化为发生执行力的确认裁定，而诉前和解协议不存在这一可能。 由上可见，和解与调解的概念差异在我国现阶段并不主要取决于是否由第三方居中斡旋这一行为方式，而是主要体现在诉前和解协议与诉讼外调解协议在强制执行上的差别对待上，也即民诉法为诉讼外调解协议引入司法确认程序从而具备强制执行之可能，但未对诉讼外和解协议作出类似规定。除此之外，和解协议与调解协议并无任何差别，这尤指实体法上的效力和有效要件等。就此而言，人民调解法第三十一条第一款在规定“经人民调解委员会调解达成的调解协议”的效力时使用了“法律约束力”的措词，这与民法典第一百一十九条对合同效力的描述相同。这表明，我国立法者承认法院外调解协议是民事合同。这样的界定亦适用于诉讼外和解协议。换言之，不论是和解协议还是调解协议，其从实体法上看均是民事合同，并因此适用合同成立、解释、有效、可撤销等一般民法规范。 然而，调解协议、和解协议又并非普通的民事合同。既然和解与调解在我国属于权利保护的途径和争议解决的方式，那么订立和解或调解协议的一个重要前提就在于：法律关系或请求权存在争议或不确定，而订立协议的目的就在于消除争议或不确定。除这一要求之外，德国民法典第779条在对和解协议进行界定时还要求双方互相妥协，从而将和解协议与其他类似目的的契约区分开来。德国学者表示，德国民法典第780条和第781条规定的债务允诺（又译债务约束）和债务承认契约，以及法律未单独规定的“承认和确认契约”与和解协议的目的一样，均旨在消除在法律关系或请求权上存在的争议或不确定，但互相提供牺牲或给付对这些契约而言通常并不重要。因此，如果一方当事人未向对方当事人作出任何迁就，也就欠缺订立和解协议所要求的“互相妥协”要件，当事人订立的就是债务承认、（部分）舍弃或者类似内容的契约。换言之，缺乏争议、不确定或不安定，或者未互相妥协，从概念上就不构成德国民法典第779条所称的和解协议，而是其他的终结争议的契约。 与德国法相比，我国民法未对消除争议的契约类型有所规定，故亦未对和解或调解协议作出概念界定，因此这样的协议是否亦应满足互相妥协的要求，未有定论。由于我国不存在类似于德国民法典第781条关于债务承认的规定，因此未来当然可使用广义的和解或调解协议概念，例如亦将“要因之债务承认契约”，也即通过单方妥协的途径订立的旨在消除争议的契约包含在内。但如果借鉴受罗马法传统影响的法国、德国等国家关于和解协议的定义，并依照我国主流学说将互相妥协作为和解或调解协议的核心要素，那就意味着我国关于和解或调解协议的理解与德国民法典第779条界定的和解协议的概念相同，均指通过互相妥协的途径消灭双方当事人在民事法律关系上存在的争议或不确定的契约。与之相适应，我国当事人在订立调解协议或和解协议时除满足一般的合同成立的要求之外，还应满足如下特别要件：1.双方当事人认为相关的民事法律关系存在争议或不确定；2.双方当事人对有争议或不确定的法律关系有处分权，以及对协议标的有处分权；3.双方当事人为了消除争议或不确定进行相互妥协。 借助这一概念界定，检视文初引发争议的继承法领域内的协议，可得出如下结论：如果法律关系之间并无争议，或者仅当事人一方作出妥协，那么当事人订立的就并非调解协议，而是赠与、单方的债权舍弃或债务认诺；如果当事人通过协议对身份关系、单独或共同继承人的地位作出处分，这样的协议因当事人无处分权而不生效力；如果当事人在和解协议中确认或变更物权、知识产权，这样的协议也因当事人无处分权而不生效力（详见《民诉解释》第355条第5项）。由于司法确认的前提在于调解协议实体有效，因此不符合调解协议定义的协议不具有司法确认能力。而且，即便协议符合调解协议的概念界定，但如果其仅具有确认或形成性质（例如仅确认债权）因而不产生强制执行问题，其亦无司法确认之必要。 在此仍余一个问题有待澄清：如果当事人经调解订立了“和解协议”，这样的协议是否属于司法确认的适用对象？换言之，如果和解协议与调解协议在实体法上的概念界定与有效要件相同，那么有必要在强制执行法上对其区别对待吗？对这一问题的回答亦取决于对司法确认程序的功能认识。 （二）重申司法确认程序的功能 自比较法上观之，我国的司法确认程序与法国法官对司法和解员出具的和解协议或调解员出具的调解协议进行确认的程序（法国民事诉讼法典第131条第2款、第131-12条），或德国的可执行宣告程序相当。而且，与法国立法者将确认程序归入非讼事务从而招致激烈批评类似，我国立法者和实务界将司法确认程序归入非讼程序亦颇有争议，极易导致误读司法确认的功能。 从功能上看，司法确认程序（民诉法第二百零一条以下）与仲裁裁决的执行审查（民诉法第二百四十四条）、外国法院发生法律效力的判决、裁定和国外仲裁机构的裁决的承认和执行（民诉法第二百八十八条以下）类似，均旨在为本国法院裁判文书之外的协议、裁决或裁判创设执行名义，因此司法确认程序实乃强制执行编的内容，立法者将其归入特别程序，属于体系安排错误。 这也意味着，司法确认程序的功能在于将私文书转化为发生执行力的公文书，而非宣告诉讼外调解（或和解）协议有效。协议有效，仅是发生执行力的前提条件，其仅是裁定理由，而非裁定主文。就此而言，民诉法第二百零二条使用的“裁定调解协议有效”的措词极易引发误解，而《民诉解释》第372条使用的“确认调解协议的裁定”之表述虽然有所进步，但更为妥当的表达应当是“确认调解协议发生执行力的裁定”。既然法院在司法确认程序中对协议有效的认定并不发生既判力，法院亦无法保证协议一定有效，那么未来就应允许当事人在执行异议之诉中主张指向调解协议或和解协议所确立的请求权的抗辩。这一点亦为德国学者格外强调：可执行宣告程序的功能在于将私文书转化为具有执行名义功能的公文书，因此法院或公证员作成的关于可执行的裁定是执行名义，只不过该名义的内容源自私文书。法院对律师和解协议进行可执行宣告程序的诉讼标的仅是可执行宣告的合法性，其对实体请求权或法律关系进行的审查并不发生既判力；当事人针对请求权之存续所主张的抗辩应当依照德国民事诉讼法典第795条、第767条通过执行异议之诉的途径予以主张。 （三）明确司法确认的适用对象 由上，既然依照现行规范我国司法确认程序的功能在于通过一个简易快捷的程序为当事人在诉讼外调解程序中订立的调解协议创设一个执行名义，而且协议有效是可执行的前提条件，那么与诉讼外调解协议在概念界定、实体有效以及协议有效之保障上并无差别的协议亦应纳入司法确认程序的适用范围。这首先包括“经依法设立的调解组织调解达成”的诉前和解协议。换言之，尽管民诉法第二百零一条在规定司法确认的适用对象时使用“调解协议”的表述，但协议的称谓或名称并不重要，诉前法院外调解程序中达成的和解协议亦属于司法确认的适用范围。至于未来是否亦应将双方当事人自行协商达成的诉前和解协议纳入司法确认的范畴，似应谨慎。我国部分法院（例如广州花都法院）在此问题上持肯定见解。 就此而言，民诉法第二百零一条要求调解协议“经依法设立的调解组织调解达成”，这一限定导致司法确认程序的适用范围偏于狭窄，例如未将行政机关（例如卫生管理、交通管理部门）居中调解的情形包含在内。2021年4月，上海市高级人民法院针对经知识产权行政机关调解达成的行政调解协议启动司法确认试点试验（上海市高级人民法院、上海市知识产权局《关于在本市开展知识产权纠纷行政调解协议司法确认程序试点工作的实施办法》）。这样的由行政机关对平等主体之间的民事法律关系进行调解达成的调解协议实际上属于民事合同，将之归入民事调解协议的范畴更为妥当。由于行政机关具备较高公信力，经其调解达成的协议在协议成立与实体有效上均能获得较高保障，故未来亦可将其纳入司法确认的适用范围。例如，最高人民法院《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第31条就明确允许对经行政机关调解达成的具有民事合同性质的协议进行司法确认。 由上，未来有必要对民诉法第二百零一条所称的“经依法设立的调解组织调解达成的调解协议”作出扩大解释：不仅当事人诉前或诉中在法院外或近法院调解（包括法院委托、委派）中经依法设立的调解组织、行政机关调解达成的民事调解协议，而且当事人诉前在法院外经依法设立的调解组织、行政机关调解达成的民事和解协议，均属司法确认的对象。换言之，协议名称或称谓并不重要，至关重要的是符合民事调解协议或和解协议的概念界定和实体有效要件。这也意味着，除诉讼过程中达成的庭外和解协议之外，只要协议在法定的法院外纠纷解决程序中经具备资格的人或机关调解达成，且满足实体法上规定的合同成立和有效的一般要件，并符合调解协议或和解协议的概念要求，也即法律关系存在争议或不确定、当事人有处分权、相互妥协，未来均可纳入司法确认的适用范围。依此，即便我国未来引入强制诉前调停程序，该程序中达成的“调停协议”亦可纳入司法确认的适用范围。 （四）明定司法确认的审查内容 在界定民事调解或和解协议的概念、重申司法确认程序的功能，以及扩大解释司法确认的适用对象的基础之上，我国法院未来在发布司法确认裁定之前应对协议的成立和有效进行如下审查： 1. 调解协议或和解协议经依法设立的调解组织或行政机关调解达成。如前所述，由于我国最高人民法院允许将诉讼过程中达成的庭外和解协议确认为调解书，因此这里所称的和解协议仅指诉前和解协议。与之相比，调解协议既可以是诉前在法院外，也可以是诉讼过程中在近法院调解（例如委托调解或委派调解）程序中达成的调解协议。就此而言，法院不仅应当审查协议是否符合合同成立的一般民事规范（例如民事行为能力、有效代理等），而且还应当审查协议是否满足调解协议或和解协议的概念要求（特殊有效要件），也即法律关系存在争议或不确定、当事人对法律关系有处分权和相互妥协旨在消除争议或不确定。例如，协议涉及婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或解除的，或者涉及其他特别程序、公示催告程序、破产程序的，或者调解协议内容涉及物权、知识产权确权的，就因当事人对相关法律关系或相关领域缺乏处分权限而不生效力。同样，如果当事人均认为法律关系没有争议，或未相互妥协，那么订立的也非调解或和解协议，从而不属于司法确认的适用对象。 2.调解协议或和解协议不存在不生效理由。属于此的例如有：因违反法律强制性规定、公序良俗或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益而自始无效；因订立协议的意思表示瑕疵（例如误解、欺诈、胁迫、显失公平）被撤销；因当事人行使解除或反悔权而不生效等。 3.调解协议或和解协议规制的义务有司法确认必要，也即具有强制执行必要。这意味着，协议应当包含具体明确的给付义务，否则没有强制执行必要。《民诉解释》第358条第5项所称的“协议内容应当明确”即主要指向这一层面。与确认判决、形成判决不需强制执行，仅给付判决有强制执行必要相类似，如果调解或和解协议仅包含确认或形成性质的义务内容，其亦无强制执行必要，从而无需司法确认。此外，虽然我国并未明文规定，但如果和解协议的义务内容在于发出意思表示，其亦无强制执行必要从而不需进行司法确认。 由于我国最高人民法院在司法确认程序中亦区分受理阶段（程序要件）和审查（实体要件）阶段，以及区分裁定不予受理和裁定驳回申请（《民诉解释》第355条、第358条），因此，若未来仍维持两阶段划分，前述有关司法确认必要的要件仍应放入受理审查阶段。法院在此阶段主要审查管辖要件、当事人要件和诉讼标的要件，而司法确认必要属于诉讼标的要件中权利保护必要（诉的利益）的内容；法院应当依职权审查（但非依职权调查）程序要件，并在缺乏这些要件的情形下裁定不予受理。关于调解或和解协议成立或不生效的审查可归入实体审理阶段，虽然法院亦应依职权审查协议不生效等事项，但必要时应当依照辩论原则进行证据调查，而且在协议实体不生效的情形下裁定驳回司法确认申请。  |
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