 邹翊 建纬律师事务所资深律师 业务领域：土地成片规划与开发、土地一二级联动、房地产开发、建设工程与土地房地产领域争议解决、大型企事业单位搬迁、旧改及城市更新、大宗房地产项目交易与并购、不动产基金等。  罗皓之 上海市建纬律师事务所 律师助理 毕业于复旦大学，具有法律和金融的复合专业背景。在房地产、建设工程开发和经营全过程、投融资、银行、基金、移动互联网等领域具有一定的法律服务实务经验。 目前主要服务领域：房地产开发及收并购、建设工程、不良资产处置、公司法、知识产权法等领域的诉讼和非诉讼法律服务。  近日，A公司因不符合出让公告对竞买主体的资质要求，而被土地行政主管部门没收3个亿的竞买保证金，A公司就该事宜法律上的救济方式咨询我所。我们认为，如要厘清救济方式，应先缕清没收竞买保证金行为的性质和法律依据，笔者将以A公司咨询事宜（以下简称“本案”）为背景，对出让人不予返还竞买保证金行为的性质和合法性进行浅谈，以供斧正。 根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称“《规定》”）和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发〔2006〕114号，以下简称“《规范》”），招拍挂出让国有土地使用权指市、县国土资源管理部门发布招标公告或者发出投标邀请书、拍卖公告、挂牌公告（以下简称“出让公告”），按公告规定的期限和方式，确定土地使用者的行为。招拍挂出让程序具体包括： 点击可查看大图 招拍挂出让程序中，自公布出让计划，确定供地方式至编制出让文件的前期供地手续阶段（即上图中程序1-4）和核发《建设用地批准书》至《资料归档》的后期土地交付阶段（即上图中程序9-10），因具有明显的行政行为特征，该前后两阶段属于行政行为实践中一般无争议，实践中争议较大的为自发布出让公告开始至签订出让合同的正式招拍挂过程性质（即上图程序5-8，以下简称“招拍挂行为”），因土地行政主管部门不予返还竞买保证金的行为多发生于该过程中，欲探讨没收竞买保证金的性质和合法性，须先确定招拍挂行为的法律性质。 对于上述范围内招拍挂行为的性质，一种观点认为招拍挂行为的法律性质为行政行为，一种观点认为招拍挂行为为民事行为。 1. 行政行为说的法律和司法实践依据 行政行为说认为，国有土地使用权合同属于行政协议，政府及相关主管部门发布出让公告的行为并非设立民事权利和民事义务的行为，而是根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规行使土地管理职责的表现，申请人并不能与政府及相关主管部门就公告内容、出让合同进行磋商，而只能服从公告、出让合同的具体内容。该种观点的法律和司法实践依据如下： (1) 2009年12月23日，《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（〔2009〕行他字第55号）认为，土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为。 (2) 2010年12月21日，《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（〔2010〕行他字第191号）认为，土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。 (3) 2020年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称《审理行政协议若干问题规定》）规定，参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动，认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立，或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织，与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。 (4) 从司法实践中看，（2017）闽08民终1528号案中，福建省龙岩市中级人民法院认为，本案系因拖欠土地出让价款而引起的纠纷。土地管理部门收取土地出让金履行的系行政职权，本案属行政协议纠纷，并非平等主体之间因财产关系而产生的民事法律关系。 2. 民事行为说的法律和司法实践依据 民事行为说认为，国有土地使用权合同属于民事合同，招拍挂行为中出让人发布出让公告到国有土地使用权合同签订之前的过程应属于缔约过程，亦应纳入民事行为的范围。该种观点的法律和司法实践依据如下： (1) 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（法释〔2020〕17号，以下简称《国有土地使用权合同纠纷的解释》）将土地使用权出让合同纠纷纳入了民事审判范畴； (2) 最高院制定的《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”明确为民事案件的第四级案由； (3) 从司法实践中看，最高院在（2015）民一终字第83号案中认为，在《国有土地使用权合同纠纷的解释》有效的情况下，国有土地使用权出让合同应认定为民事合同。（2020）最高法民终897号案件中，最高院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围而将案涉《国有建设用地使用权出让合同》认定为民事合同。 综上，最高院在认定招拍挂行为的性质是民事法律关系或行政法律关系这一问题中存在矛盾，立法和司法实践中亦仍无明确定论，下文我们将分别讨论，招拍挂行为属于行政行为和民事行为时，不予返还竞买保证金的合法性。 1. 招拍挂行为性质为行政行为的，不予返还竞买保证金的合法性分析 如将招拍挂行为性质认定为行政行为的，不予返还竞买保证金的行为属于何种行政行为，亦存在不同观点，有观点认为，不予返还竞买保证金的行为属于行政处罚，另一种观点认为，不予返还竞买保证金的行为属于行政管理措施。 (1) 行政处罚说 1) 不予返还竞买保证金行为属行政处罚的，应遵守正当程序要求。 《行政处罚法》赋予了行政处罚相对人陈述权、申辩权和举行听证的权利，如土地行政部门并未告知行政处罚相对人该等权利即执行行政处罚的，属于程序违法。 （2016）粤0902行初36号案件中，茂名市茂南区国土环境和城乡建设局向乐天公司作出《关于没收竞买保证金的告知书》，没收乐天公司竞买保证金8000万元。乐天公司不服以“行政处罚”为案由提起行政诉讼。该法院认为，被告决定没收原告的竞买保证金8000万元，直接影响原告的重大收益。根据《行政处罚法》第三十条、第三十二条、第四十二条的规定，被告作出《关于没收竞买保证金的告知书》，没有给予原告陈述和申辩的权利，没有告知原告享有举行听证的权利，对原告提出的竞得土地上仍存在纷争及协调申请未作核实，违反了正当程序的要求，属于程序违法。 2) 不予返还竞买保证金行为属行政处罚的，应符合实体合法要求。 （2016）粤0902行初36号案件将没收竞买保证金的行为性质定义为行政处罚，法院虽明确出让人没收竞买保证金的行为不符合程序合法要求，却并未从实体上对该行政处罚的法律依据进行分析。我们理解，如没收竞买保证金的行为如属行政处罚，根据《行政处罚法》，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。行政处罚应有法可依，然而，经查阅相关法律法规等规定，暂未找到竞买人未通过招拍挂资格审查，土地行政管理部门有权没收竞买保证金的行政处罚规定，具体如下： 《土地管理法》《土地管理法实施条例》等相关法律并未对土地出让过程中竞买保证金的行政处罚进行规定；《自然资源部行政处罚事项清单》（以下简称《清单》）中，仅对竞得土地后国有土地使用权人非法转让土地使用权或房地产纳入了处罚清单，而没收竞买保证金并非《清单》内处罚事项； 《规定》不仅未就“没收竞买保证金”进行任何具体规定，还明确了出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内退还未竞得土地的竞买人的保证金。 （2016）粤0902行初36号案件中，茂名市茂南区国土环境和城乡建设局作出的《关于没收竞买保证金的告知书》载明，其作出的没收竞买保证金的依据是《用地供应和监管通知》。首先，《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号）（以下简称《用地供应和监管通知》）中仅规定土地使用权人违约的，要追究相应违约责任。我们理解，第一，违约责任的追究以出让合同的签署生效为前提，出让合同中即使有对于没收竞买保证金的相关约定，其针对于本案中未竞得土地的竞买人A公司并无约束力。其次，对于竞买人资格不符合要求的问题，《用地供应和监管通知》规定要严格土地竞买人资格审查，对用地者欠缴土地出让价款、闲置土地、囤地炒地、土地开发规模超过实际开发能力以及不履行土地使用合同的，市、县国土资源管理部门要禁止其在一定期限内参加土地竞买。可见，《用地供应和监管通知》仅规定了资格审查未通过的，土地行政管理部门可禁止竞买人在一定期限内参加土地竞买，并未规定出让人有权没收竞买人的高额的竞买保证金。 实践中，没收竞买保证金的明确表述往往仅载于出让公告中，或在竞买人提出申请时，出让人要求竞买人签署的《承诺书》中，以上海市招拍挂流程的出让公告和要求竞买人签署的《承诺书》为例，内容就载有“申请人或竞买人违反相关自我承诺，存在上述第1项至第六项违约行为的，该违约主体已缴纳的交易保证金不予退还”。但我们理解，出让公告、竞买人的自我承诺并非法律、法规、规章，出让公告对于没收竞买保证金的规定不能作为行政处罚的依据。 (2) 行政管理措施说 在认可不予返还竞买保证金行为属于行政行为的前提下，因行政处罚说在理论与实践认定中存在的诸多问题，形成了行政管理措施说。此观点认为：不予返还投标保证金属于“管制性不利处分”，指在可以清楚证明某些因素会对法益造成损害的情形下，预先判断并为了防止危险发生而采取一定的管制行为。虽然管制行为会给当事人的权益造成负担或约束，但区别于行政处罚这种制裁性行政处分。 我们认为，若该观点成立，任何无法可依的处罚都可解释为“管制性不利处分”，“行政处罚”将变相地扩大到一个没有约束和边界的领域，那么公权力对于私权利的侵犯将毫无边界可言。 2. 招拍挂行为性质为民事行为的，不予返还竞买保证金的合法性分析。 将招拍挂行为认定为民事行为的民一终字第82号案件中，最高人民法院认为，合同法第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请，挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同，亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其实质是希望竞买人提出价格条款，其性质应认定为要约邀请。竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约。 具体到本案，A公司针对挂牌出让公告这一要约邀请提交申请（包括提交资质材料、提交同意没收竞买保证金的承诺书等）并按要约邀请支付保证金的行为属于要约，A公司的房产开发资格未符合要约邀请的相关要求，经国土资源相关部门审查，A公司未能参与竞拍活动，更未与出让人形成土地使用权出让合同关系，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段。故而要约邀请中要求的A公司未通过资格审查即没收竞买保证金的约定或A公司提出的要约中作出的自我承诺均未转化为合同条款，出让人无权要求A公司承担违约责任。 出让人仅能主张，A公司不符合出让公告资格要求，使得出让人在缔约阶段发生信赖利益损失的，竞买人就出让人实际损失承担缔约过失责任。而该实际损失的具体金额应由出让人进行举证并独立主张，而非直接没收竞买人的高额竞买保证金。 从收取竞买保证金的立法原意来说，其旨在用高额的竞买保证金筛选优质的房地产企业，避免没有资金实力的房地产企业竞相参与土地竞买而造成房地产过热、房地产市场被扰乱的情况，其目的是保证竞买人竞得土地后如期支付土地出让金和开发土地的义务，可见竞买保证金的收取有法可依，亦有宏观经济调控的意义。 然而，就没收竞买保证金的行为，从法律依据上来说，根据前述分析，出让人不予返还未竞得人的竞买保证金的行为无法可依，对于竞得人的竞买保证金，应于出让合同签订后，根据法律规定和合同约定执行；从政府的角度，随意对竞买保证金进行没收会导致房地产企业不敢轻易参与当地土地竞买，不利于当地营商环境的建立；对企业来说，高额的竞买保证金被没收，一时间将对房地产企业造成巨大的资金压力，甚至导致企业资金链断裂而走向破产。因此，我们认为，无论招拍挂行为属于民事行为还是行政行为，土地行政管理部门均应谨慎采取不予返还竞买保证金的措施。 |
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