最高院再审案例观点分析：抵押权行使与主债权执行程序的衔接｜审判研究

抵押物系由主债务人提供的情况下，如抵押权人（债权人）在主债权诉讼中并未一并主张抵押权，债权人仍然可以在主债权的执行程序中直接依据其经过登记的抵押权而主张优先受偿，在该种情形下，法律同时设定了抵押人（债务人）或者其他债权人对抵押权实质性异议的救济途径。只要债权人在主债权的执行程序中向执行法院提出拍卖、变卖抵押物并主张优先受偿的，就应当认定债权人依法律途径行使抵押权。

在（2021）最高法民再154号吉盛公司与天地人公司别除权纠纷案中，最高法院对“抵押权行使期间”“抵押权保护期间”的分析及认定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十四条第一款的规定，为抵押权行使与主债权执行程序的衔接厘清了实体法上的疑问。

以登记作为公式方式的权利质权之行使，亦应作同样理解。

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实务中，在抵押物系由主债务人提供并设定抵押的情况下，如抵押权人（债权人）在主债权诉讼中因各种原因未一并主张抵押权，也未通过实现担保物权特别程序取得抵押权执行依据的情况下，能否在主债权执行程序中主张行使抵押权？在此情况下，是否可以认定债权人依法律途径行使抵押权？

近期，最高法院在（2020）最高法民再123号周轶、石谢东执行分配方案异议之诉等几个再审案例中，对该问题明确了裁判标准，本文结合最高法院的案例以及相关法规，对题述问题进行梳理分析。从实用参考价值的角度考虑，本文仅讨论抵押物由主债务人自己提供的情况，而不涉及抵押物由第三人（物上保证人）提供的情况。

一、最高法院近期再审案例裁判观点

最高法院案例观点1：

在周轶、石谢东执行分配方案异议之诉再审民事判决书中，最高法院认为：

关于周轶申请再审主张石谢东未在67号案中确认其享有案涉房产的抵押权而直接在执行过程中主张优先受偿权的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。据此，石谢东在办理案涉房产的抵押权登记后提起67号案诉讼，但未同时请求确认抵押权，而在执行过程中直接主张优先受偿权，不违反前述法律规定。”

最高法院案例观点2：

在（2021）最高法民申1134号韩小兰、唐作银申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书中，最高法院认为：

虽然执行依据（2017）川13民初58号民事调解书没有明确约定恒丰银行南充分行对案涉房屋的优先受偿权，但并不意味着其就此丧失了对案涉房屋的抵押权。执行依据未否定恒丰银行南充分行对案涉房屋享有抵押权，恒丰银行南充分行亦未明确表示放弃权利，且案涉房屋的抵押登记并未解除。故恒丰银行南充分行对案涉房屋依法享有抵押权，二审判决对此认定并无不当。

最高法院案例观点3：

在（2019）最高法民申3978号铜川聚和股权投资管理有限合伙企业、张勇执行分配方案异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书中，最高法院认为：

二审法院根据前述法律规定和事实，认定即使张勇自提起该诉讼至2016年9月28日法院作出民事调解书，未涉及张勇的抵押权行使问题，亦不意味着张勇未在主债权诉讼时效期间行使抵押权，张勇并未丧失抵押权，其有权就抵押房产优先受偿，该认定并无不当，本院予以维持。

最高法院案例观点4：

最高院在（2018）最高法民申3354号沭阳经济技术开发区管理委员会、吕律烽抵押权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高法院认为：

因此，吕律烽于2011年7月提起借贷纠纷诉讼，至2012年在执行程序中主张抵押权，并未超过主债权诉讼时效期间。

二、法规梳理及分析

原《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

实务中，关于“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，债权人可以在主债权诉讼中一并主张行使抵押权、或者在主债权之外提起实现担保物权之诉，自然是一种可行的方式，特别是在主债务人之外的第三人提供抵押物的情况下，这种方式在执行程序上为债权人提供了“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的路径入口。

而另一种情况是，在抵押物系由主债务人提供的情况下，债权人如果在主债权诉讼中并未主张抵押权，并不妨碍债权人在主债权的执行程序中“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。其一，如果抵押物系债权人在本案中首封的，则本案的执行法院自然有处置权，其二，如果抵押物系其他债权人在另案中首封的，则本案的执行法院可作为优先权法院向首封法院申请移送抵押物的处置权（或者由本案债权人向首封法院申请参与分配、主张优先受偿）。

除了“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”之外，行使抵押权的另一个核心是向法院主张“优先受偿”。

结合原《物权法》第一百七十条以及原《物权法》第九条第一款的规定，抵押权作为一项担保物权，本身具有法定性及登记公信效力，因而并不需要经过法院的裁判才得以确认其权利。在执行程序中，债权人自然可依据其经过登记的抵押权而向执行法院主张优先受偿，在抵押权未经诉讼裁判确认的情况下，为了保障债务人（抵押人）或者其他债权人的权益，法律在赋予债权人得以直接主张优先受偿权的同时，也赋予了债务人（抵押人）或者其他债权人提起执行异议、执行异议之诉或者分配方案异议之诉的救济途径。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”

根据上述规定，就一般债权而言，参与分配的条件是已经取得执行依据；而对于有优先权、担保物权的债权人，申请参加参与分配程序，不以取得执行依据为限。

最高人民法院（2013）执他字第26号《最高人民法院关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复》明确：“在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效的法律文书的确认为前提......如果其他债权人、被执行人对于抵押权及其担保债权的范围存在异议，可以根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，通过分配方案异议、分配方案异议之诉程序予以救济。”

举重以明轻，既然抵押权人在另案执行中可以直接依据其经过登记的抵押权而主张优先受偿，那么，抵押权人在其自己的主债权执行案件中，自然亦可依据其经过登记的抵押权而向执行法院主张优先受偿，而不必就抵押权本身再经过法院生效裁判确认。

对于债务人或者其他债权人而言，如果其对抵押权本身存在实质性争议的，则其救济途径是，提起分配方案异议之诉。在债务人或者其他债权人提起分配方案异议之诉的情况下，则由法院在分配方案异议之诉中直接就关于抵押权的异议是否成立进行审理和裁判。

三、部分地方法院裁判观点 

这一逻辑亦体现在部分地方法院近期类似案例裁判观点中。

广东高院在（2018）粤民申10328号曾彦松、漆赵红执行分配方案异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书中，对该问题分析如下：

虽然吕石鹏在（2014）穗越法民一初字第1676号中未主张抵押权优先受偿，该案也未判决吕石鹏的抵押权优先受偿，但吕石鹏在申请执行时申请抵押权优先受偿，根据上述法律规定，吕石鹏依法享有抵押权的优先受偿权，故其在执行中申请优先受偿应予保护，即从拍卖房屋的价款中优先受偿。故执行法院的拍卖款项分配方案符合法律规定。曾彦松主张吕石鹏在诉讼程序中未提出优先受偿只在执行中才提出而不应保护的主张，缺乏事实与法律依据，二审判决不予支持正确，本院予以维持。

广东高院在（2019）粤民申11247号福建省惠东建筑工程有限公司、秦灏阳执行分配方案异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书中，对该问题分析说理如下：

原审基于秦灏阳提交的他项权证、抵押合同及借款合同认定秦灏阳对案涉工程享有抵押权并优先于普通债权受偿，事实和法律依据充分，并无不当。惠东公司主张抵押权未经生效法律文书确认不能在执行中行使，没有法律依据，本院不予支持。

值得一提的是，江苏苏州中院在（2021）苏05民终4648号浦杰与汤国星抵押权纠纷二审民事判决书中，对该问题分析说理比较深入透彻，摘录如下：

本院认为，根据我国法律、司法解释的规定，抵押权行使有四种方式。第一种方式是依据《物权法》第一百九十五条第一款规定，抵押权人与抵押人在债务人不履行到期债务或发生约定的实现抵押权情形时，达成以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿的协议。......

第二种方式是依据《物权法》第一百七十九条、第一百九十五条第二款的规定，向法院起诉要求确认抵押权并优先受偿。通常情况下，债权人（抵押权人）会在起诉主债权时一并将抵押人列为共同被告，在主张主债权的同时提出行使抵押权的诉请。少数情况下，债权人会分开诉讼，先向债务人起诉要求履行主债务，在主债权通过诉讼方式确定后再另行向抵押人起诉要求行使抵押权。

第三种方式是依据《民事诉讼法》第十五章特别程序中第七节的规定，向法院申请实现担保物权，这种途径在性质上属于非诉程序。......

第四种方式是依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第五百零八条的规定在执行程序中行使抵押权。该两条文均规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。本院认为，在担保物权人未取得执行依据的情况下即可以依据《民事诉讼法解释》第五百零八条的规定申请参与分配并主张优先受偿权，根据举重明轻的解释原则，抵押权人在没有其他债权人参与分配时向执行法官要求对抵押物实现优先受偿权的主张亦应得到保护，亦属于行使抵押权的合法方式。如债务人或其他债权人对抵押权有异议的，可以通过执行异议之诉或者执行分配方案异议之诉对抵押权进行实质审查，以解决相关当事人提出的异议。”

四、延伸思考：关于抵押权行使期间的理解

以上案例及法规梳理，可能更多侧重于从程序法角度去理解与分析。笔者注意到，实务中抵押人或者第三人往往提出关于抵押权行使期间方面的抗辩，那么，关于抵押权行使期间的问题，又应如何理解呢？

原《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《民法典》第四百一十九条完全沿袭了《物权法》第二百零二条的规定，未作修订。由于文字表达所固有的局限性，实务界对该条适用曾经存在不同理解，给实务界带来一定困扰。

实务中常见情形是，如果债权人（抵押权人）在主债权诉讼中并未提出抵押权方面的诉请，在主债权经过生效判决或调解后，抵押权的行使期间/保护期间究竟该如何认定？

笔者认为，在实务中要准确理解前述问题，则应结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第四十四条第一款进行解读。《民法典担保制度解释》第四十四条第一款规定：“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。”

在最高法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中，对《民法典担保制度解释》第四十四条第一款作了解读，这对于实务界理解前述问题有着积极的作用。

笔者认为，从最高院对《民法典担保制度解释》）第四十四条第一款的有关解读，可以将原《物权法》第二百零二条（《民法典》第四百一十九条）规定的“抵押权行使期间”“抵押权保护期间”的核心逻辑归纳为：基于抵押权的从属性，在主债权成为自然债务而无法获得人民法院保护时，则抵押权也不再受人民法院的保护；只要主债权仍在受到法律保护的期间内，则其抵押权也受人民法院的保护。

上述关于“抵押权行使期间”“抵押权保护期间”的核心逻辑，在（2021）最高法民再154号吉盛公司与天地人公司别除权纠纷案再审判决书的说理部分中，最高法院进行了明确阐述：

本院认为，本案主要争议焦点为：吉盛公司行使抵押权是否超过了法定期间。

物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。......综合前述分析，吉盛公司在申请执行期间、法律规定的申报债权期间行使了主债权，主债权仍在受到法律保护的期间内，相应地，其抵押权也应当受人民法院的保护。二审法院仅以吉盛公司就主债权形成生效判决，主债权的诉讼时效不再继续存在为由，认定吉盛公司的抵押权因未及时行使而消灭，适用法律错误，本院予以纠正。”

应该说，（2021）最高法民再154号吉盛公司与天地人公司别除权纠纷案中，最高法院对“抵押权行使期间”“抵押权保护期间”的分析及认定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十四条第一款的规定，为抵押权行使与主债权执行程序的衔接厘清了实体法上的疑问。

另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第四十四条第三款的规定，以登记作为公式方式的权利质权的行使，亦应作同样理解。