 蒋峰 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师。武汉大学工学学士，国家一级注册建造师，一级造价工程师，注册会计师。 现专注于为大中型建筑企业提供工程总承包及建设工程相关法律服务，业务领域主要包括：建筑工程、工程总承包、房地产开发、能源与基础设施等项目的诉讼与非诉讼服务。 林昀昕 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部实习生。本科毕业于福州大学土木工程专业，现就读于华东政法大学法律硕士专业，具备两年工程实践经验，致力于研习建设工程领域相关法律。 环保及碳排放问题日益成为国际各国的关注焦点，也逐步成为国家竞争力的基本面。基于此，2020年9月22日，中国政府在第七十五届联合国大会上提出：“中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和。” [1]在次月通过的“十四五”规划中也制定了我国实现“碳达峰”的行动方案[2]。 2021年6月20日，国家能源局综合司发布《关于报送整县（市、区）屋顶分布式光伏开发试点方案的通知》[3]，其中明确规定了各类建筑屋顶总面积可安装光伏发电的最低比例，并鼓励开展分布式发电的市场化交易。 现有屋顶光伏项目的开发模式有业主投资建设、合同能源管理、融资租赁等模式。从实践情况来看，能源管理模式符合当前我国的社会需求，第三方投资人或节能服务机构具有更加专业的管理能力，有利于提升管理效率和实现各方共赢，因而大力推行合同能源管理模式是建设资源节约型和环境友好型社会的客观需要。因此，本文将基于合同能源管理模式，对屋顶分布式光伏新建项目中各方主体的关系及其中可能涉及的法律及合规问题进行初步探讨。 合同能源管理模式起源于西方发达国家，英文全称为“Energy Performance Contracting”，在国内也被称为“Energy Management Contracting”，即EMC 。 根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》（国办发[2010]25号）的规定，合同能源管理是通过服务公司与用户签订能源管理合同，为用户提供节能诊断、融资、改造等服务，并以节能效益分享方式回收投资和获得合理利润的节能服务机制。 在合同能源管理模式[4]中，第三方投资人（即前述服务公司，本文所指的服务公司均指投资人）投资建设光伏电站，所发电量优先满足当地用户需求，多余电量上网，不足电量由电网企业按当地电价向用户提供。该模式可以大大降低用能单位节能改造的资金和技术风险，充分调动用能单位节能改造的积极性，是行之有效的节能措施。 实践中，合同能源管理模式在屋顶分布式光伏项目中较为常见，在能源管理协议中，一般涉及两方主体，常见的是节能服务公司与用能单位。根据《合同能源管理技术通则》第3.3条的规定，节能服务公司是提供节能状况诊断、节能项目设计、融资、改造（施工、设备安装、调试）、运行管理等服务的专业化公司。而能源管理合同的另一方，一般是用能单位，也就是实际用电方。 除了前述节能服务公司和用能单位之外，在能源管理模式下进行屋顶分布式光伏新建项目的建设过程中，可能涉及的主体还包括承包人（即通过EPC等方式承接该屋顶光伏建设工作的单位）和出租人。需要说明的是，这里的出租人一般也是用能单位，例如用能单位是建筑物所有权人时，此时出租人就是用能单位；而如果用能单位并非建筑物所有权人，其通常租赁了所有权人的建筑物，因而可以基于租赁关系再次将屋顶转租给节能服务公司，此时出租人仍然是用能单位。 因此，在能源管理模式下，各方之间的关系一般如下图： 1、节能服务公司与出租人——租赁关系 根据《分布式光伏发电项目管理暂行办法》第十一条的规定，目前分布式光伏项目的备案手续已大为简化，免除了发电业务许可、规划选址、土地预审等手续。但节能服务公司想要通过光伏设备用于产生清洁能源，仍需要依附一定的场地，此时一般需要与出租人签订租赁屋顶的协议。因此，对于屋顶分布式光伏项目，节能服务公司首先需要考虑的是与有权处置该建筑物的法律主体达成开发合意，此时极大概率会涉及租赁协议的协商、签订和后续的履行问题，在这个层面，节能服务公司需要重点关注： （1）建筑物建设手续、产权的合法性。 建筑物作为屋顶分布式光伏的建设基础，租赁建筑物本身的合法合规性至关重要。 例如《城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，属于违章建筑，县级以上城乡规划部门有权要求限期拆除。”《消防法》第十三条第三款规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。” 从以上规定可以看出，如果建筑物本身存在违规建设或存在消防隐患的，即便电站能顺利建成，但在后续较长的运行阶段仍会存在潜在的风险。例如笔者曾遇到过某节能服务公司在纺织厂的屋顶建设光伏电站，虽光伏按期建成，但在后期运行过程中，厂房内部分区域发生火灾，从而被消防部门勒令整改，此种情况下如情节严重的，可能面临光伏设备被强制拆除的局面，从而使得项目无法继续运行，节能服务公司的前期投入将无法挽回，产生重大损失。 因此，建议节能服务公司在签署租赁合同之前首先应当做足调查工作，例如可以要求建筑物出租人提供建设工程规划许可证、竣工验收证明、消防验收证明以及房屋产权证明，以确保建筑物建设手续合规合法，排除可能的潜在投资风险。 （2）建筑物的权利是否受限，是否存在抵押的情形。 《民法典》第三百九十七条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 根据前述规定，如果房屋或所附着的土地被设定了抵押权，根据“房地一体”的原则，此时抵押权人行使相应的抵押权，通过折价、拍卖、变卖等方式使得该建筑物受偿，则节能服务公司建设的光伏设备可能会存在被拆除的风险。 另外，需要注意的是，《民法典》第四百零五条虽然规定了买卖不破租赁的原则。但该原则也存在相应的例外，例如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。” 即，根据该买卖不破租赁的例外规则，当节能服务公司租赁房屋建设分布式光伏电站时，如果在租赁合同之前房屋已经设立抵押权或被法院查封，则租赁关系不能对抗前述两项权利的行使。 有鉴于此，节能服务公司在签订租赁协议时，应重点对房屋是否存在抵押、查封的情形进行审查，并在相应的协议中加入因相关权利人行使权利导致建筑物所有权变动引起节能服务公司损失的赔偿条款。 2、节能服务公司与用能单位——能源管理 如前所述，能源管理模式下，一般由节能服务公司与用能单位签订能源管理合同，就节能效益分享问题达成约定。由于分布式光伏项目的运行周期较长，实践中，屋顶光伏的运行周期通常为25年，而法律规定的租赁合同最长期限是20年[5]，此时节能服务公司应当注意在能源管理合同中加入关于能源管理合同超出租赁期限的部分如何继续履行，以及当不能履行时双方应承担何种权利义务或违约责任等相关条款。 实践中更为常见的做法是将租赁关系并入能源管理协议，此时该法律关系是否适用《民法典》关于最长租赁期限的影响，会存在一些争议。租赁合同是有偿的双务合同，其典型的特征是出租人交付租赁物，承租人支付租金，而在混合型的能源管理协议中，常常有关于免除节能服务公司租金的约定（基于便利，减少双方的财务往来等考虑），且能源管理协议的核心内容本来就在于对项目建成后的节能收益、电费支付与结算等问题作出安排，其合同内容、合同目的等均与租赁合同存在根本性差异，从这个角度来讲，笔者认为混合型的合同能源管理协议约定的期限不受租赁合同关于最长租赁期限的限制较为合理。 与此同时，在履约过程中，由于建筑物一般处于用能单位的照管之下，但分布式光伏设备的日常维护又属于节能服务公司的职责，一旦发生设备脱落、电力泄露等问题导致人员损伤或财产损失，对应的赔偿责任如何分配可能成为双方的矛盾和焦点。因此，为了提前规避该类风险，建议双方在签署合同过程中，就设备导致的财产和人员损害问题的责任分担提前做好约定。 3、节能服务公司与承包商——发承包关系 节能服务公司与承包商之间的关系则属于建设行业常见的发承包关系，即节能服务公司将光伏电站的施工、设计、采购发包给相应的承包人。由于光伏电站的投资额通常并不大，一般而言经常采用EPC的模式将光伏电站的建设发包给一家承包商。 由于分布式光伏项目在建设过程中的审批手续已大为简化，很少涉及到建设行政主管部门的监管，因而实践中节能服务公司在发包项目时，往往可能会忽略承包商所需要的设计或施工资质要求。 《建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”因屋顶分布式光伏涉及光伏组件、光伏电缆、配电箱、配电房的设备、管线的安装，应当属于《建筑法》规定的建筑活动，因而应受到《建筑法》的调整。 同时，因在屋顶安装光伏组件，会涉及对原有建筑施加新的荷载，可能关系到原有建筑的安全性和可靠性，因此屋顶光伏的设计也应满足相应的资质要求。 因此，节能服务公司在签订承包合同时，应审查承包人的相应资质。以施工总承包资质为例，根据《建筑业企业资质标准》[6]的规定，电力工程施工总承包资质的承包范围包括太阳能发电、输配电等工程及配套工程，因此承包人具备电力工程施工总承包资质的，可从事光伏项目的施工。对于光伏项目的设计来讲，以工程设计行业资质为例，参照住建部发布的《工程设计资质标准》[7]中的工程设计行业划分表，其中“电力”行业中包括了“新能源设计”，因而光伏项目的设计单位至少应具备电力行业设计资质（新能源）。 另外，根据发改委发布的《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》中第四条的规定，承包人除需要获得的工程设计和施工资质外，还应获得相关的承装（修、试）电力设施许可证。实践中，部分地区对于承包人应当具备的资质要求作出了相应规定，例如《关于富阳区分布式光伏发电项目建筑管理的实施意见》（富建设〔2015〕207号）[8]的规定较为典型：“光伏发电项目并网施工和检验（承试）按国家电力监管部门的要求执行。任何单位或者个人未取得《承装（修、试）电力设施许可证》的不得从事承装、承修、承试电力设施活动。……设计单位应取得建设部门颁发的相应级别的电力行业（新能源发电）设计资质…… 独立承接光伏发电项目施工的单位应取得建设主管部门颁发的《机电设备安装工程专业承包》等相应资质等级和《安全生产许可证》，或电力行业专业承包相应资质等级和《安全生产许可证》。” 五、小结 合同能源管理模式下的屋顶分布式光伏新建项目由于涉及多方主体，因此相互存在相对复杂的法律关系，与此同时，所涉及的法律关系存续时间较长，因此各方在协商、签署相应合同的过程中，往往容易忽略未来可能发生的法律风险，为履约带来较大的隐患。本文用较短的篇幅对各方之间的法律关系及可能存在的法律风险进行了梳理，以期读者能够有所获益，未尽之处，亦欢迎共同探讨与研究。 [1] 参见http://www.gov.cn/xinwen/2020-09/22/content_5546168.htm 。 [2] 参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，访问地址：http://www.gov.cn/xinwen/2021-03/13/content_5592681.htm 。 [3] 参见《国家能源局综合司关于报送整县（市、区）屋顶分布式光伏开发试点方案的通知》，访问地址：http://zfxxgk./2021-09/08/c_1310186582.htm 。 [4] 苏剑，周莉梅，李蕊：分布式光伏发电并网的成本/效益分析，中国电机工程学报 [5] 《民法典》第七百零五条规定，租赁合同最长期限不得超过20年。 [6] 参见《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质标准>的通知》（建市[2014]159号），访问地址：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201411/t20141106_219511.html 。 [7] 参见《工程设计资质标准》，访问地址：http://www.mohurd.gov.cn/yyxttz/200611/t20061123_160440.html 。 [8] 参见《关于富阳区分布式光伏发电项目建筑管理的实施意见》，访问地址：http://www./industryservices/informations/6101 。 |
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