 建筑行业里的“挂靠”一般是指具备相应资质条件的建筑企业将自己的资质证书、职业资格证书、职称证书等出借给实际施工人，以其名义对外承揽工程施工任务，并向该建筑企业上交一定费用的行为。其中借用建筑资质的施工人是挂靠人，出借建筑资质的建筑施工企业是被挂靠人。因而，挂靠行为的实质在于借用他人资质。从司法实践来看，挂靠关系应当包含以下三个构成要件：其一，挂靠人以被挂靠人的名义承揽并实施工程建设；其二，挂靠人独立经营；其三，挂靠人自负盈亏。通常情况下，挂靠人与被挂靠人之间无产权关系，挂靠人不是被挂靠人的工作人员，挂靠人需向被挂靠人缴纳管理费。但这只是挂靠的通常表征，并非实质要件，不影响挂靠关系的认定。 尽管“挂靠”在建设施工领域普遍存在，但是仍被明令禁止，属于严重的违法行为，均被认定为无效行为。在挂靠关系中主要涉及到发包方、被挂靠企业和挂靠人三方主体。如果控制不好将会给不同主体带来不同的潜在的法律风险。在此，笔者仅从被挂靠企业的角度来认识其中的法律风险，以及尝试寻找法律风险的化解之道。 《营业税改征增值税试点实施办法》规定，单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人发生应税行为时，承包人以发包人、出租人、被挂靠人名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人;否则以承包人为纳税人。这个规定需要注意两个关键点：一是承包、承租和挂靠虽然成因不同，但在纳税主体处理上是一致的；二是看以谁的名义经营，就以谁作为纳税主体。 对于被挂靠企业而言，不得不首先关注其财务风险，主要包括以下几个方面： 第一方面为资金风险。由于挂靠人是以被挂靠企业的名义对外进行民事行为的，工程款往往也是通过被挂靠企业流向挂靠人的，因而，工程款管理以及支付均是由被挂靠企业负责的。例如在支付材料、人工费等款项时，虽然挂靠人是实际实施者，但被挂靠企业负有直接给付义务。尤其在挂靠人对外产生的纠纷，被挂靠企业往往被起诉，这将可能出现账户资金被冻结情况，不但影响账户正常使用，账户资金还可能被强行划转，用以清偿挂靠方欠付款。对此，被挂靠企业可以对所挂靠的项目设置专户，用于独立结算所挂靠项目。规模较大的建筑企业可以设立财务结算中心或内部银行，挂靠项目在付款时先开具内部结算单据，到资金中心换取对外结算正式票据。 第二方面为财务核算风险。一般情况下，挂靠人没有资质或者资质达不到标准，甚至是个体户或自然人，核算能力较差，甚至连专业的财务人员都未配备，在财务核算方面可能会存在科目把握不准，科目设置混乱，核算内容不规范等，收入成本结转不按完工百分比法确认与结转，报表数据不具连续性与可比性。被挂靠企业应要求挂靠企业按正常财务核算进行规范处理：要求挂靠企业配备专业的财务人员或者由代账公司代管，要求挂靠方从发票开具，报销流程、各项业务财务资料，票据提供，材料采购、资产采购、工程款支付等附件和报销单据与挂靠公司统一，会计科目核算内容，财务报表格式与上报内容统一，财务核算与挂靠公司财务制度统一。 其次，就是被挂靠企业税收风险，随着税收工作的推进，企业税收风险不断增加，操作不当，就会引火烧身。一方面体现为增值税及其他他税种风险，1.针对一般纳税人而言，一般纳税人可以一般计税也可以简易计税，若选择一般计税，则可抵扣进项税额，但进项税额抵扣票据要求严格，专用发票项目必须开具齐全，实物资产采购要有出入库单据，资金流、发票付款和业务流要四流合一，减小抵扣风险。2.针对小规模纳税人或一般纳税人简易计税而言。小规模纳税人或一般纳税人简易计税的，收到的分包票据要有备注栏，否则无法差额纳税。异地施工或收到预收款要预缴增值税、缴纳城建税及教育费附加、缴纳印花税，代扣代缴个税。 另一方面主要体现所得税风险方面。例如，挂靠方为付款方便，往往以个人账户支付工程款、材料款、人工工资，往往资金流、发票流、业务流、合同不统一，造成四流不一致，无法证明业务真实性。还比如无发票，由于采购渠道、采购规模等原因，很多材料费、人工费无法取得发票，白条入账情况较多，造成所得税前无法抵扣。还有票据不合规，由于财务人员缺失或者业务素养不高，对收到的发票真伪辨别不清，容易收到假票或信息不全的不合规发票，所得税前无法扣除。还比如，报销手续不齐全，材料无出入库手续，无运费单据。人工费无结算单据，造成证据链不足。 此外，税务处罚风险也不得不引起足够的重视。在税收征管方面，以被挂靠方对外经营并由被挂靠企业承担相关法律责任的，被挂靠企业就是增值税的法定纳税义务人。挂靠人为了尽量减少工程项目经营所得应缴纳的企业所得税，可能出现增加成本支出、隐瞒销售收入的情况，这一税收风险实际转嫁给了被挂靠企业。一旦被税务部门查出将按偷税逃税的处理，由被挂靠单位承担相应的处罚。防范措施：被挂靠企业应要求挂靠企业规范票据要求，严格付款制度，严管账户支付与票据合规性，做到见票付款。 最后就是利润取走风险。挂靠项目的挂靠人为了达到少缴税甚至不缴税的目的，采取的常用手段之一就是加大支出，从而获取更大的经营利润。主要以下几种表现形式：（1）挂靠人在向材料供应商采购材料时，要求材料供应商多开材料发票，虚增材料成本。（2）挂靠人与材料销售商签订虚假的采购合同,然后到当地税务部门代开发票，并将发票拿到被挂靠企业报账。（3）挂靠人要求劳务派遣公司或建筑劳务公司多开劳务发票从而增加人工成本等。挂靠人虚假开票容易导致被挂靠企业面临增值税发票虚开（抵）的税收风险以及更严重的虚开（抵）增值税发票的法律风险。 那么，在建设工程领域内，如何化解这些法律风险，在笔者看来，可以有以下几个途径：途径之一就是承包经营，承包经营是一种经营模式，一般是指企业作为发包人与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间，为实现一定的经济目的而达成的约定双方权利义务的协议。其与转包、违法分包的区别主要体现在：其一，劳动关系是前提；其二，管理责任不同；其三，资产结构不同；其四，风险负担不同。 途径之二就是转包，将挂靠转为转包，税收风险在一定范围内更可控。但转包违背建筑法，属不合法行为，税务风险虽减小了，但法律风险加大，被挂靠企业还是应当谨慎。途径之三就是利用分公司模式转化施工单位的挂靠模式也是一种选择，这种方式将增值税风险控制在分公司范围内，只存在所得税汇总缴纳风险。但对分公司业务核算能力提出了更高要求，要能准确核算各项税金。分公司不是独立的法律主体，分公司经营风险和法律风险同总公司无法完全分离。 作者简介： |
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