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导读：中国的民营企业家一方面内心渴求公平的市场竞争环境，另一方面又企图用不正当的手段获取额外的竞争优势，从而导致行贿犯罪高发。其实，良好的市场秩序是靠每一个企业家共同遵守和创造的，基于行贿犯罪的严厉惩罚后果，防控措施必不可少。 内容摘要：行贿犯罪在私营企业经营过程中一直呈高发态势，一旦触犯刑律，对企业和企业家均构成灭顶之灾。但目前私营企业家对行贿犯罪的危害性仍未引起充分重视，在企业设立、发展中未建立有效机制去预防和控制商业贿赂行为的发生。本文以行贿罪主线，穿插其他六个罪名的比较分析，并借助案例，对商业活动中行贿犯罪的预防和控制提出若干建设性的意见。 关键词：私营、单位、防控 现行刑法典里规定的行贿犯罪包括行贿罪，为利用影响力行贿罪（刑法修正案九新增罪名）、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪七个罪名，依次在刑法第389条、第390条之一、第391条、第393条、第164条第1款、第2款里规定。此外，研究行贿犯罪必然涉及单位、国家工作人员的概念，涉及刑法第30条、第31条、第93条。 一、基本概念 1、 刑法第164条第1款规定的对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。 2、 刑法第164条第2款规定的对外国公职人员、国家公共组织官员行贿罪是指为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为。 3、 刑法第389条规定的行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费的行为。 4、 刑法第390条之一（刑修九增加罪名）规定的为利用影响力行贿罪是指为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人，或者像离职的国家工作人员、近亲属或者关系密切的人给予财物的行为。 5、刑法第391条规定的对单位行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的行为。 6、刑法第393条规定的单位行贿罪是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
（一）行贿罪 第一，犯罪构成简析 1、客体是国家机关的正常管理和公职人员的职务行为的不可收买性。 2、犯罪对象是公务人员个人。 3、客观行为是给予国家工作人员以财物或者违反国家规定，给国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费。分为两种情形：一是行为人主动给予受贿人以财物。在这种情况下，无论行为人意图谋取的正当利益是否实现，均不影响行贿罪的成立。二是行为人因国家工作人员索要而被动给予其财物。在这种情况下，如果行为人是因被国家工作人员勒索而被迫交付财物，只有在行为人获得不正当利益的情况下，才能构成行贿罪。如果没有获得不正当利益的，不是行贿。 刑法第389条第2款之规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也应以行贿论处。这种特殊行贿行为，理论上也称为经济行贿罪。 4、达到数额较大：依据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿行为涉嫌下列情形之一的，才能依法追究刑事责任：第一，行贿数额在1万元以上的；第二，行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 5、主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均能成为行贿罪的主体。 6、行贿罪在主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的犯罪目的。 根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院联合制发的通知，“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。2008年11 月20 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。 违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。 第二，行贿罪在认定中的问题： 1、行贿罪与馈赠礼物的界限 2008年11月20 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》 七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。 十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;(2)往来财物的价值;(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托;(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。 2、行贿罪的量刑情节：（1）第390条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿事实的，可以减轻处罚或者免除处罚。对此的解释，《最高人民法院最高人民检察院 关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。 同时，单位行贿的，其在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为，以及受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，按照解释，比照该条款处理。 （2）坦白的规定：第八条行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 （3）立功的规定： 第九条行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。 （4）数罪并罚：第六条行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。 （5）数额犯：第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。 （6）从重处罚的规定：第十条实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚： （一）向三人以上行贿的； （二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的； （三）为实施违法犯罪活动而行贿的； （四）造成严重危害后果的； （五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。 具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。 3、行贿罪的出罪规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三，行贿罪与相关罪名的辨析 1、 行贿罪与对非国家工作人员行贿罪 （1）犯罪主体不同。行贿罪只能由自然人实施；而对非国家工作人员行贿罪则既可以由自然人实施，也可以由单位实施。 （2）犯罪客体和对象不同。行贿罪侵犯的客体是公务行为的廉洁性，犯罪对象只限于国家工作人员；而对非国家工作人员行贿罪侵犯的客体主要是公司、企业的管理秩序，犯罪对象只能是非国家工作人员。（探讨问题：第九十三条：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此处，委派人员属于国家工作人员，其他依照法律从事公务人员，均视为国家工作人员，应排除对公司、企业人员行贿罪的犯罪对象的范围，由此，只有界定国家工作人员的范围，反面排除才能确定非国家工作人员的范围，本罪名称也显示这一特征。通说采公务论，参见相关法律解释，但实践中公务与劳务、技术等难以区分，况且有的人身兼公务和劳务双重职责，故此处需要再探讨。） （3）定罪起点不同： 2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第十一条、对公司、企业人员行贿案（刑法第１６４条） 为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。 依据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿行为涉嫌下列情形之一的，才能依法追究刑事责任：第一，行贿数额在1万元以上的；第二，行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 （评析：两罪均规定，个人行贿达到1万元以上均需要追究刑事责任，但行贿罪不满1万元，但有四种情形之一的，也需要追诉，显示行贿罪的入罪门槛降低。此外，对非国家工作人员行贿罪在单位犯罪主体上，还有20万元以上追诉的规定，为行贿罪所缺乏。） (4) 量刑不同：刑法第164条规定，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 （评析：对非国家工作人员行贿罪在3年以下有期徒刑或者拘役，行贿罪系五年以下有期徒刑或者拘役，此点高于前者；法定刑升格方面，行贿罪有三个法定刑范围，而对公司、企业人员行贿罪只有两个法定刑范围，且行贿罪最高可以判处无期徒刑，对公司、企业人员行贿罪最高只能判处10年以下有期徒刑，显示后罪的打击力度大。） （5）是否有出罪条款不同 行贿罪第三百八十九条，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。但对公司、企业人员行贿罪没有这个条款。（评析：从立案角度，行贿罪明显打击力度大，但被动索贿的给予出罪的规定，按照刑法举重以明轻的原则，也应当给对公司、企业人员行贿罪以出罪的刑事政策，如甲因业务需要被国有参股公司中的国家工作人员索贿，但事后没有获得不正当的业务折扣，按照389条规定，不认定为犯罪；但甲同时又被该公司中的非国家工作人员索贿，最低刑为拘役，此处显示法律规定的不均衡。） 相同点：（1）均需要为谋取不正当利益（2）均规定在被追诉前主动交代的减轻情节相同 综合评述：行贿罪与对非国家工作人员行贿罪比较，主要区别在于在行贿的对象上前者是国家工作人员，后者是非国家工作人员，刑法条文将行贿罪规定在贪污贿赂犯罪一章，认为其侵犯了国家工作人员廉洁性，而将对非国家工作人员行贿罪规定在侵犯公司、企业管理秩序罪中，认为其侵犯了公司、企业的管理秩序，从而给前罪规定较重的刑罚（当然同时有被动行贿直接不认为犯罪的出罪政策）。此外，对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体还包括单位，这是行贿罪所缺乏，与其对应的是单位行贿罪，将在下文对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪中分析。 2、 行贿罪与单位行贿罪 不同点：（1）犯罪主体不同。行贿罪只能由自然人实施；而单位行贿罪只能由单位实施。 （2）定罪起点不同：依据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿行为涉嫌下列情形之一的，才能依法追究刑事责任：第一，行贿数额在1万元以上的；第二，行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪： （1）单位行贿数额在二十万元以上的； （2）单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：①为谋取非法利益而行贿的；②向三人以上行贿的；③向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；④致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 （评析：行贿在1万元以上或者不满1万元但有四种情形之一的应当追诉，但单位行贿需要在20万元以上或者10万元以上不满20万元有四种情形之一的，才可以追诉，可以简单的看出单位行贿罪的立案标准是行贿罪的20倍。） （3）量刑不同： 第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 第三百九十三条，单位行贿罪判处五年以下有期徒刑或者拘役 （评析：行贿罪最高可以判处无期徒刑，单位行贿罪最高是五年有期徒刑，二者差距较大；行贿在第二个法定刑即5-10年有期徒刑范围内，其数额标准是20万元以上不满一百万元或者10万元以上不满20万元有四种情形之一，即将单位行贿罪的追诉标准提高到行贿罪的法定刑升格范围内。此种立法也是刑法典里常见的单位犯罪起刑点升格到个人犯罪第二个量刑幅度的惯常做法。） （5）是否有出罪条款不同 单位犯罪未规定，行贿罪规定有被勒索，没有获取不正当利益的，不认为是行贿。 行贿罪和单位行贿罪的交织关系 1、是个人行贿还是单位行贿界限模糊，实务判案争议较大。 刑法第三十条规定的单位，是指公司、企业、事业单位、机关、团体。最高人民法院1999年6月《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定第2、3条从反面排除了单位犯罪，即为违法犯罪而设立的，设立后主要实施犯罪的，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分三种情形。上述情形在实践中尚容易区分，但单位和个人交叉的情形并非该解释所能界定。一般认为，单位犯罪的认定要看以下三个方面：第一，是否以单位名义，第二，是否单位集体决定、体现单位意志，第三，是否为单位利益。由于市场经济中的不规范，加上国家政策鼓励创业，放开公司、企业的登记门槛，现实中，大量名为单位，实际为个人经营、管理，单位所得实际为个人占有的情况较为普遍，尤其是公司法增加了一人公司的规定，致使在刑事法领域如何判断是单位行为还是个人行为存在较大困难。目前主要有两种实务观点在对抗，一种认为，只要形式上有工商登记、在商事领域参与市场运作，不管其是借用他人身份证开办只有两个股东的公司，夫妻分任有限公司仅有的两个股东，公司无实际经营，零报税，公司对公账户无业务款进出，公司业务及收支均由行为人个人操纵，其他股东无实际参与，公司业务收支均以个人银行卡进出，公司收支与个人生活开支混同等情形，均要承认其单位主体资格，一种观点认为，刑法重实质，表面上具有工商登记执照，但公司为个人控制，公司资产混同个人和家庭资产，公司账户为空，公司为空壳公司，这些均要解开公司面纱，认定为个人犯罪。还有一种折衷观点认为，公司有形式要件，只要公司资产不混同与个人和夫妻共同财产，仍然要认定为单位犯罪。但如何认定财产混同，也存在较大争议。公司法在一人公司规定有混同后按照自然人行为对待，但不可能提供明确的区别标准。 不但如前所述，在个人还是单位犯罪存在难以界定的模糊地带，具体到行贿罪，又增加了新的判断难点。因为还要增加认定行贿款的来源是否是单位经营收入，行贿款的收入是否用于单位，是全部用于单位还是大部分用于足以认定，是程序上使用单位的对公账户走账最后由行为人任意支取还是严格区分公司和个人资产，个人只能按照公司章程获取分红等等。以此来综合认定是否体现单位的意志，以及最关键的是否为了单位利益，行贿所得用于单位。此外，第390条规定单位犯罪向个人犯罪的转化，即行贿取得的违法收入归个人所有的，虽然是单位行为，也认定为个人行贿。该规定存在以下问题：其一，是否需要全部归个人所得？部分归个人，部分归单位是否也要认定为个人犯罪？其二，单位为空壳公司，名义上行贿所得进入公司账户，但随后被行贿人任意支取，既用于个人生活，也用于单位经营，是否也要转化为个人行贿？其三，归个人是否包含归夫妻一方，如果另一方是公司股东，是否要认定共犯？上述问题均值得探讨。但该规定同时表明，刑法不是调整经济领域的基本法，而是保障经济运行的保障法，其并未一味的鼓励商事活动自由的价值，侧重于安全和秩序的维护。由此，第一种观点无区分的全部以单位行贿认定显然偏激，但不正视市场经济发展和经济法规变化，一味强调刑法打击的价值功能也有失偏颇。正确的理解应界定相关的因素，有区别的对待。 2、 两罪交织关系带给风险防控和刑事辩护的空间和策略 风险防控方面，第一要公平参与市场竞争，不得采取行贿方式谋取不正当的利益，否则可能触犯刑法，给企业和企业家带来灭顶之灾。第二，建立健全现代企业管理制度，公司日常运作规范化，程序化，制度化，严格按照公司法、合伙企业法等组织法和业务领域的部门法和行业规章参与市场运行。第三，减少以自然人名义参与业务往来的可能，尽量依法注册公司、企业与其他商户生意往来。第四，严格财务会计制度，对公账户的使用正常化，防止个人和家庭资产与公司资产出现混同或者部分混同的可能。第四，对于夫妻作为股东的公司实施行贿，还要防范共犯问题。第五，聘请刑事法律专家担任法律顾问，为个人和企业保驾护航。 刑事辩护的策略：第一，个人行贿还是单位行贿。第二，是否为不正当利益的辩护。第三，被勒索行贿未获取不正当利益的出罪辩护。第四，行贿性质，是否与职务行为有关，还是礼尚往来，是否给行贿人带来利益。第五，自首、立功、被追诉前交代的量刑辩护。第五，夫妻共犯的辩护。第六，缓刑，不起诉的刑罚裁量的辩护。 3、 行贿罪与对单位行贿罪 （1）犯罪对象不同，行贿罪是国家工作人员个人，对单位行贿罪的对象是单位。 （2）犯罪主体不同：行贿罪的主体只能是个人，对单位行贿罪的主体有个人，也有单位。 （3）定罪起点不同 依据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，行贿行为涉嫌下列情形之一的，才能依法追究刑事责任：第一，行贿数额在1万元以上的；第二，行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》 (六)对单位行贿案(第391条) （评析：个人行贿给单位需要10万元以上或者不满10万元 有四种情形之一才可立案，但个人行贿给个人降至1万元。） （4）量刑不同 第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 第三百九十一条 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 （评析：量刑差距较大，行贿罪基准刑是5年以下有期徒刑或者拘役，法定刑升格后最高可以判处无期徒刑，但对单位行贿罪是3年以下有期徒刑或者拘役，符合判处缓刑的条件。） 综合评述：两罪最主要的区别在于犯罪对象不同，但在起刑点和量刑上差距较大。需要讨论的问题是：如何认定向单位行贿还是向个人行贿？ 实务中受贿人既是个人也是单位的领导，能代表单位，其收取行贿款后给行贿人谋取不正当利益了，是否只有在其不私自占有该款也即行贿实际为个人所得，才认定对单位行贿案？那么，行贿款进入单位账户但随后被受贿人取走占有或者单位主要领导私分，以及名为公司实际为个人所控制的公司，行贿给个人与行贿给单位没有任何区别，那么该情形下如何认定呢？说到底，是单位概念的模糊以及单位犯罪界定的不清晰给两罪辨析带来障碍。 （注：本文写作于贪贿解释施行之前，依据为当时的相关数额规定） |
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二 犯罪构成比较分析
