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编者按：本案系一起金融平台诈骗案，被告人系该平台公司的文员。在公司主管及主要责任人员构成犯罪无疑问的情况下，是否一定要对公司内部一般职工均以犯罪论处？本案的办理为金融平台诈骗罪共同犯罪的认定做了建设性的探索。 【案情简介】公安机关认定：2016年12月至今，汪某某在许某某经营的某商贸公司工作，许某某将某国际商品交易平台的“经纪代理”添加权限和被害人开户权限交给汪某某，在五个月内，汪某某给十数名代理商及三百多名被害人开户，导致被害人投资后被骗。 【办案小结】在侦查阶段接受委托后，经过会见汪某某本人，我们基本确认其公司构成诈骗罪，但个人无诈骗行为，可以为其争取取保候审。但公安机关认为其系老板秘书，对公司诈骗流程起到重要作用，不同意取保申请。后报送检察院批准逮捕，我们及时递交不予批准逮捕的法律意见书获得侦监部门认可。此后案件移送检察院审查起诉，经阅卷和进一步会见了解情况，辩护人认为，汪某某为大学刚毕业进入麟丰商贸公司，岗位为文员，其在许某的安排下，按照提供的个人信息资料给投资人网上开户。其在进入公司直到被抓获期间只从事过该项活动，并且单人单间，与公司其他人没有业务交集，因此，未实施刑法规定的诈骗罪的实行行为，且汪某某实际开户的投资人数和金额无法认定，故不构成该罪。我们向公诉机关递交了法律意见书并当面沟通了意见。 【案件结果】检察院未起诉汪某某，退回公安机关，后公安机关对其撤案。 【主要文书】关于汪文文涉嫌诈骗罪一案的法律意见（批准逮捕阶段） （2017）德刑字第【36】号 安徽省某某县人民检察院： 汪某某涉嫌诈骗罪一案目前由公安机关移送贵院审查批准逮捕。受嫌疑人家属委托和律所指派，并经其本人同意，本律师担任侦查阶段辩护律师，依法履行辩护人职责。根据目前了解的初步情况和会见时嫌疑人供述，现出具以下法律意见，敬请贵院在审查批捕中充分考虑并依法采纳。 一、 汪某某所在公司的行为构成诈骗罪、商业欺诈还是非法经营等其他罪名？ 据汪某某本人供述，其所在公司有业务经营范围、正规营业场所和工作人员。那么，根据之前公安机关查处的类似案件的情况，该类公司经营过程中，可能对客户存在商业欺诈行为；在经营模式和经营范围上，可能违反法律规定实际经营了未经允许的业务而构成非法经营。但商业欺诈和非法经营并非刑法意义上的诈骗行为，这与刑法第266条规定的诈骗罪存在本质区别。 二、汪某某本人是否存在诈骗的故意和诈骗行为存在疑问，与公司其他人员难以构成共同犯罪 据本人供述，其系2016年11月以后中途进入公司，按公司管理人员的安排，一直从事文员工作。作为一名拿固定工资没有提成的最基层的文员，其对该公司的经营模式、业务安排、经营收入难以称预谋或者知情，更谈不上参与赃款的分配。因此，其与公司的投资人、管理者没有欺诈的预谋和意思联络，没有分工合作实施诈骗的合意，缺乏共同犯罪的故意；只是在客观上按照公司老板、主管等人的安排下，被动从事公司文员的工作获取较少的劳动报酬，不构成共同犯罪。同理，汪某某与其他从事业务、行政管理、财务等人员也缺乏共同故意和共同行为。 三、汪某某不具备刑诉法第79条第1款规定的社会危险性，不属于应当逮捕的情形 刑诉法第79条第1款规定了5种社会危害性的情形，2015年10月最高检、公安部《关于逮捕社会危害性条件若干问题的规定（试行）》对此进行了解释和细化。汪某某作为满23岁初涉社会的女孩，一贯遵纪守法，忠诚老实，工作认真负责，对同事、朋友真诚热情，生活态度积极，缺乏人身危险性和社会危险性，不符合上述五项共24种情形的规定。 四、汪某某也不符合刑诉法第79条第2款规定的应当逮捕的情形 根据初步了解，汪某某在涉案公司中不是投资人和负责人，其进入公司时间短，职位低，参与行为少，难以判处十年以上有期徒刑；同时又缺乏故意犯罪的前科和身份不明的情形。 五、 汪某某符合刑诉法第65条规定的取保候审的条件 《中华人民共和国刑事诉讼法》第65条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。本案犯罪嫌疑人汪某某因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，该罪非暴力型犯罪，犯罪嫌疑人一贯遵纪守法，没有违法犯罪前科，缺乏人身危险性，此次因社会经验缺乏，法律意识淡薄被卷入刑事案件中，对其采取取保候审措施不致发生社会危险性。 六、本案系多人多起集团诈骗案件，案件侦查取证工作量大，时间跨度大，如果采取羁押措施可能会超过办案期限 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。 七、汪某某具有如实交代、从犯等情节，对其变更强制措施更为适宜 根据其本人供述，汪某某在公司供职仅几个月是专职文员，不做业务，在公司内部是按照主管领导安排被动工作拿取固定工资。此次查处的公司多人中，汪某某在其中行为轻，参与程度少，故应予以区别对待。加之其到案后如实交代态度较好，对其变更强制措施更为符合程序正义的要求。 八、犯罪嫌疑人及家属均表示能够提供符合法律规定的保证人或者缴纳一定数额的保证金，遵守取保候审期间的法律规定，积极配合公安机关办案。 九、法律意见 1、汪某某所在公司及本人是否有犯罪事实存在疑问； 2、汪某某不符合刑诉法规定应当逮捕的情形； 3、汪某某符合取保候审的条件； 4、建议对其不批准逮捕。 以上系辩护律师根据初步了解的情况提出的若干粗浅意见，不当之处，还望人民检察官批评指正。恳请贵院侦查监督部门根据法律规定、案件事实及相关证据，依法做出决定，并通知代理律师。 北京德恒（合肥）律师事务所 李煜律师 彭澜律师 2017 年 6 月18 日 关于汪某某涉嫌诈骗一案的法律意见 （2017）德刑字第【36】号 安徽省某某县人民检察院： 受被告人本人委托和律所指派，北京德恒（合肥）律师事务所李煜律师、彭澜律师担任被告人汪某某的辩护人，依法履行辩护职责。2017年8月22日，舒城县公安局以汪某某涉嫌诈骗罪，将本案移送审查起诉。经审查，贵院公诉部门认为案件事实不清、证据不足，退回公安机关补充侦查，我们谨代表被告人本人及家属对检察机关依法履行法律监督职责，坚持客观公正的立场表示崇高的敬意！ 现根据本案的事实、现有证据和相关法律规定，出具以下法律意见，敬请公诉机关在办理此案时充分考虑并依法采纳。 第一部分：事实认定 一、 本案是单位行为 在案证据材料显示，本案系2016年10月许铁凝从他人处购买“龙鑫国际商品交易中心”软件，在网上招聘代理商，统一以“龙鑫国际商品交易中心”平台的名义，吸引投资者投资，从事商品交易活动。许铁凝自己成立麟丰商贸公司，招募伍哲、汪某某、秦海应等人在公司工作。公安机关认定许铁凝自己名下的麟丰商贸公司吸收投资者资金共计2700万余元，转移到个人银行卡900余万元。 由此可见，麟丰商贸公司使用“龙鑫国际商品交易中心”平台从事非法的金融投资业务，系以公司名义统一安排、统一组织、业务收入归公司所有，代表的是公司意志，因此是公安机关指控的诈骗活动系单位行为。 二、汪某某的工作不是诈骗的实行行为 根据起诉意见书指控，汪某某进入麟丰商贸公司，岗位是文员。后在许铁凝的安排下，按照提供的个人信息资料给投资人网上开户。其在进入公司直到被抓获期间只从事过该项活动，并且单人单间，与公司其他人没有业务交集。 刑法规定的诈骗罪的实行行为是虚构事实、隐瞒真相，而本案作为金融领域的诈骗案，其虚构事实、隐瞒真相的行为应自开户后由公司其他工作人员实施，即诱骗投资人入金的行为。本案被告人汪某某并未实施上述行为，最多可以算作诈骗行为的准备行为。 三、汪某某与公司高管及其他工作人员不构成共同犯罪 汪某某大学毕业不久即通过招聘进入公司，其一直从事的是文员工作，获取固定工资。其对公司的经营模式、业务安排、经营收入毫不知情，更谈不上参与赃款的分配。因此，其与公司的投资人、管理者没有欺诈的预谋和意思联络，没有分工合作实施诈骗的合意，缺乏共同犯罪的故意；只是在客观上按照公司老板等人的安排，被动从事文员的工作获取较少的劳动报酬，不构成共同犯罪。同理，由于汪某某一直单独办公，与其他从事业务、行政管理、财务等人员没有交流，也缺乏共同故意和共同行为。 四、汪某某实际开户的投资人数和金额无法认定 公安机关指控，汪某某给数十名代理商和三百余名被害人开户。但据汪某某本人辩称，其账户公司老板和高管有权使用，实际上除了老板和管理人员，包括前台人员都也多次使用。因此，上述认定的数额和人数与事实不符。 第二部分：法律适用 一、 犯罪构成层面 1.汪某某没有实施诈骗罪的具体行为 2.汪某某主观上缺乏诈骗的故意与共同犯罪的故意 3.汪某某涉嫌的犯罪金额无法确定 二、犯罪情节层面 1. 汪某某系从犯（有罪认定的前提下）。在公司供职仅几个月是专职文员，不做业务，在公司内部是按照主管领导安排被动工作拿取固定工资，在共同犯罪中是从犯，按照实际作用应减轻处罚。 2.主观恶性较小。仅获取工资，实际获利较小，涉世未深，社会经验缺乏，法律意识淡薄。 3.系初犯、偶犯，到案后如实交代态度较好系坦白。 4.生活在农村，家庭困难，还要赡养父亲。 第三部分 律师综合意见 综合汪某某在本案中的实际行为、在公司中的地位和作用、犯罪法定和酌定情节，结合其真诚悔罪，主观恶性小，再犯可能小，其大学刚毕业即误入犯罪团伙，对于汪某某的行为应轻缓的刑事司法政策，故建议对其做不起诉处理。 以上意见，请公诉机关充分考虑并依法采纳。 近期刊登的案例分析文章： 【案例分析】伪造印章单位犯罪中，技术部门进行电脑排版的行为如何认定 【案例分析】未实际参与管理，仅仅单方承诺盈利后分成，能否认定开设赌场罪共犯？
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