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编者按：本案金额大、涉及投资人多，社会影响大，庭审中对于定性及事实、证据，控辩双方均争议较大。现刊登庭审当日辩护词，供学习研讨。 被告人丁某某非法吸收公众存款案 一审辩护词 尊敬的审判长、审判员、合议庭： 安徽年代律师事务所接受本案被告人丁某某亲属的委托，指派李煜律师、胡杨（实习律师）作为被告人丁某某非法吸收公众存款罪一案一审阶段的辩护人。 开庭前，辩护人认真听取了被告人陈述，详细查阅了整个案卷材料。现辩护人提出如下辩护意见，供合议庭参考，请予以采纳。 一、关于丁某某不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见 （一）本案被告人行为不符合非法吸收公众存款罪构成要件 《刑法》第176条规定“吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的……”，辩护人认为条文中“扰乱金融秩序”应以高利诱惑为手段，否则。本案所涉借款只有被害人毛某某的借条约定月利率为3%，其余借条月利率均在1%—2%之间。根据被害人唐某某陈述，被告人在向其借钱时说“给利息，利息不能太高，太高的话给不起”可知，被告人在借款时并不具有以高利引诱被害人借款的主观故意，实际上被告人也未有高利引诱的行为。如果将以合法的民间借贷利率借钱的行为认定为高利诱惑扰乱金融秩序，进而被定性为非法吸收公众存款罪必将扩大刑法的评价标准，扩大打击范围，违背罪刑法定原则。 2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资刑事案件解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 本案被告人不符合上述解释第一条第二、四项规定条件，理由如下： 1、本案被告人行为不符合第二项理由：（1）.无论是根据被告人供述、证人证言还是被害人陈述都可以看出，被告人丁某某在借贷过程中，并未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，当被害人被问到“丁某某对外借款是否进行宣传了？”，被害人（唐某某、程某某、刘某某、祁某某等）都回答 “我不清楚”，“没有宣传”。（2）.本案中所涉款项绝大部分是被告人在实际经营中遇资金短缺时才与被害人通过一对一的电话沟通或面对面聊天的形式以签订借（欠）条这种民间借贷的方式或者被告人亲友在日常生活中相互闲聊被他人得知而借来的（见附表一）。无任何证据能够证明被告人曾积极向社会公众宣传借款消息，也无任何证据证明被告人授意中间人向社会宣传。 2、被告人行为不符合第四项理由：本案中的借款对象绝大部分都是自己的亲戚、朋友、之前同事、同村的亲戚朋友、亲戚朋友的亲戚或者朋友、生意上的客户（见附表一）。从卷宗证据来看，涉及的借款对象中亲友9人，同村5人，亲友的亲戚或者朋友26人，生意上的客户3人，被告人的公司某县某商行职员家属2人，只有极少个别被害人与被告人无过多人际关系。可以看出，本案的借款对象不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。现有证据也难以认定被告人的行为符合“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的”情形。因此，本案中的被害人并不具有社会不特定对象的特征。 （二）本案被告人行为属于民事法律调整范围，不需要动用刑罚来保护 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷约定月息3%以下的受法律保护，本案所涉借款只有被害人毛某某的借条约定月利率3%，其余借条月利率均在1%—2%之间。本案所涉借款均为双方真实意思表示，并无违反法律行政法规的强制性规定。从在案证据来看，本案借款大部分也由被告人用于购买门面、仓库、货物等正常的经营活动，也不具有以合法形式掩盖非法目的的行为。被告人在公司盈利之时，借款人能够及时得到回报，合同正常履行，公司持续经营。仅仅因为“环保、政府封山、三轮车不准进城等政策”导致被告人生意惨淡，借条到期后被告人无法兑现，上述民间借贷纠纷，已经出借人民事起诉，法院开庭审理，但在判决前由审理法院裁定中止审理，转为刑事案件。辩护人认为，民事上的合法借贷，应由民事法律调整，由居中裁判的人们法院依法作出判决，维护投资人的合法权益，不应轻易动用刑事手段，纳入刑罚的范围。 二、本案是单位犯罪，非自然人犯罪 被告人于2003年注册成立某县某物资供销有限责任公司，被告人任法定代表人(2013年被吊销)，又于2011年注册成立某县某商行。两公司主要经营五金电料、三角带、轴承、机电产品、农机配件、电动车销售等。据被告人供述，本案借款绝大多数都发生在11年之前，借款大多都用于该公司生产经营。据被害人陈述，借款给被告人绝大多数都是因为被告人称“用于做生意，需资金周转”。因此，本案借款即使被认定为非法吸收公众存款，也应是单位犯罪，非自然人犯罪。 三、关于被告人丁某某量刑情节的辩护 （一）涉案金额的认定（见附表二） 涉案金额的认定：起诉书共指控75起事实，有28起（第48—75起）事实与被告人供述不一致，对该部分事实所涉及的金额不予认定为犯罪金额。剩余47起事实，发生在2014—2018年间的借款金额共计180.65万。 （1）被告人供述的借款金额共计677.4万，已归还数额965.65万元。 辩护人认为涉案本金的具体数额应以被告人供述为准，除质证意见中阐述的理由外，辩护人认为在被告人供述涉案借条中金额是本金与复利之和的情况下，公诉机关本应提供相应证据，如银行汇款凭证来查证被告人辩解的合法性；现金交付，没有银行汇款凭证的也应提供银行取款凭证加以佐证，更何况本案每笔借款金额数目较大。即使是一起民间借贷民事案件，如无其他证据佐证，单凭一张借条也很难认定双方存在借贷关系，而本案只有极个别被害人提供相关汇款凭证予以佐证。所以辩护人认为在案证据不能排除被害人提供的借条中存在利滚利的合理怀疑，被告人辩解不能合理排除，在事实不清、证据不足的情况下应根据根据存疑有利于被告人的原则。 （2）起诉书指控的犯罪时间为2011—2018年，被告人的实际借款时间发生在2011年前的借款金额共426.75万元，对该部分金额不予认定。辩护人认为被告人涉嫌犯罪的时间起点应为14年，即被告人生意陡转直下，开始拆东墙补西墙，用借款偿还之前的本金及利息时，对11—14年的借款金额也不应予认定。2014—2018年借款金额为180.65万元 （3）本案中有担保的借款金额150万元应从涉案犯罪金额中扣除 根据被害人陈述及其提供的借条丁某为翟某某的30万债权提供担保；孟某某为张某的60万债权提供担保；董某某为孟某的9.1万债权提供担保；云某某为陈某的10万债权提供担保；周某某为毛某某的39.65万债权提供担保，共150万，辩护人认为该笔借款金额不能认定为非法吸收公众存款罪的犯罪金额，理由是作为善意的出借人，履行了谨慎注意义务，增加了保证人作为履行债务的双重保障，出借人在债务人不能偿还的情况下，完全可以通过向担保人追偿实现债权利益。况且，担保借款合同是双方当事人真实意思表示，当被告人因为其民间借款行为被定性为非法吸收公众存款罪，根据担保法的相关规定，善意出借人与被告人之间的借款合同无效，担保合同也随之无效（当然2021年1月1日生效的民法典对担保责任作出了新的规定，在此不论）。这样出借人的债权利益因民转刑的诉讼操作得不到保障，由作为善意相对方的出借人对被告人的犯罪行为买单是极不公平的。因此，这部分可以实现的债权，金额应不予认定。 （二）《非法集资刑事案件解释》第三条第三款“案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。” 根据附表二被告人供述实际归还965.65万元。 （三）对被告人可免予刑事处罚 根据《非法集资刑事案件解释》第三条第四款“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。” 据被告人丁某某供述及在案证据显示，被告人对外借款大多用于正常的生产经营活动，其与被告人魏某某所借资金大部分用于购买门面、仓库及货物，还有一部分用来归还债权人本金及利息，二人现有财产包括：楼下门面一间，100万全款；某大市场2间门面，总价130万，首付88万，贷款10年，每月付息6000元；大户门业院内仓库，购买加建设150多万（均为2012年购买，增值部分暂不算）；门市部和仓库还有400多万的货，小区住房一套，所有资产加在一起近千万。这些资产只有在被告人丁某某及其妻子魏某某在监外积极努力的配合处置下才能产生最大的效益以便及时弥补被害人损失。 （四）被告人系初犯。从公诉机关出示的被告人前科查询证明来看，被告人在本次犯罪之前，无违法犯罪记录，属于初犯，根据最高院《关于贯彻宽严相济形势政策的若干意见》第19条规定；对于初犯、偶犯应综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。 (五)被告人具有坦白情节，且认罪。从被告人的供述笔录来看，被告人坦白交代，如实供述犯罪事实，并当庭表示认罪。根据《刑法》第六十七条第三款，虽不构成自首，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。安徽省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第16条 对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质，罪行的轻重，认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑10%以下。 (六)被告人主观恶性小，社会危害性不大。首先，被告人借款目的是为扩大经营规模用于生产经营，直至2014年被告人生意一直红火。其次，从资金构成来看，借款对象多为亲友或亲友的亲友，并没有向社会不特定对象无限扩大的趋势。最后，造成被告人资金断裂也和国家出台相关环保政策，当地政府封山等因素相关。被告人经营的产品出现滞销，造成大量库存，再加上三轮车不准进城，零售销售出现低靡，生意陡然之下，造成资金链断裂，最后形成通过继续借款来填补资金短缺的恶性循环。 综合上述事实、情节，公诉人对其6-8年的量刑建议畸重。如法院经过审理，仍然认为被告人构成非吸罪，建议对其判处2年以下有期徒刑或者免于刑事处罚。 以上辩护意见望合议庭充分考虑并采纳！ 辩护人：安徽年代律师事务所 李煜律师 胡杨（实习律师） 2020年6月18日 执笔人：胡杨，男，西南政法大学法律硕士，曾在某法院任职，现为安徽年代律师事务所实习律师，刑事业务部成员，法学功底深厚，参与办理过多起重大疑难刑事案件。
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