 开篇 说明 + 本文源自于上海财经大学李宇老师在上海邦信阳中建中汇律师事务所进行的「民法典担保制度司法解释理解与适用」主题讲座的整理稿，内容主要围绕着对与民法典同步实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》进行了深度讲解。李宇老师结合民法典及之前的担保法、担保法司法解释等相关规定与实务案例，对担保制度司法解释的重大改变之处、存有争议的问题进行具体的讲解。 主讲人丨李宇 整理丨齐长瑞律师 殷凤超律师 校对丨黄吉日律师 李宇，1979年生，浙江宁波人。上海财经大学法学院副教授、博士生导师。中国社会科学院民商法学博士，华东政法大学民商法学硕士、法学学士。在《法学研究》《中外法学》《法学》《华东政法大学学报》《法学论坛》《民商法论丛》以及我国台湾地区《月旦民商法杂志》等刊物发表论文多篇。译著：《美国侵权行为法：一部知识史》（与王晓明合译，北京大学出版社2014年版）以及《美国第三次侵权法重述：物质损害与精神损害之责任》《欧洲民法典：商业代理、特许经营与分销合同》《美国统一信托法典》等。独著：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版；《私法自治之复兴》（博士学位论文）；《商业信托法》，法律出版社2021年版。合著：《中国民法典草案建议稿附理由》（共八卷九册），法律出版社2013年版；《英美法原论》，北京大学出版社2013年版。  
此外，对于公益法人担保资格的限制，《担保制度司法解释》相较于2000年《担保法司法解释》发生较大变化，旧司法解释仅规定以非公益财产为自身债务提供担保有效，而《担保制度司法解释》则不区分自身债务与他人债务，只要是以非公益财产对外提供担保都是有效的。（《担保制度司法解释》第6条第1款） 《九民纪要》采用形式审查标准，而《担保制度司法解释》第7条第2款则采用高于形式审查标准、低于实质审查标准的合理审查标准。虽然目前对于合理审查标准没有明确的界定，但至少可以明确应当以是否满足《公司法》第16条的要求作为合理审查标准的边界。例如，有限责任公司为股东提供担保，至少要通过无利害关系股东多数决议。 对于公司提供担保豁免决议程序的情形做了重大改变，《九民纪要》规定了四种，而《担保制度司法解释》第8条保留了三种：
《担保制度司法解释》第8条第2款中还明确上市公司不适用豁免决议的规定，确立了对上市公司严格的担保规则，此种法律规范前提下，对相对人主观善意或恶意的判断仅根据上市公司的公告判断，在担保合同无效的情况下上市公司甚至无需承担赔偿责任，其中对于保护中小股民的政策倾向性较为明显。 《担保制度司法解释》第10条明确规定在一人公司为股东提供担保的情况下，无需通过决议程序。 （2）在物权法时代，没有规定混合担保追偿权，《九民纪要》则进一步明确否定混合担保追偿权； （3）《担保制度司法解释》第13条则在九民纪要的基础上进一步调整，规定原则上不区分担保形式均无追偿权，仅在例外的3种情形下可以追偿，例外情形包括：
（2）本条与《民法典》存在一定的冲突，民法典中关于法定债权转移或代位规则（参见民法典第519、524和700条），从这些规定中就可以得出担保人有权进行追偿。以《民法典》第700条为例，保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，其基本原理在于担保权利的从属性，主债权发生变动时从权利应当随之发生移转，至于追偿的份额可以按照民法典第524条的规定确定。 （3）容易造成道德风险。
此外，此前司法解释规定“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，担保制度司法解释删除该等规定，系基于考虑到该条款给了债权人一个不适当的优待，并且债务人破产本身也并不影响债权人向保证人主张权利。 此外，《担保制度司法解释》第26条对财产保全也有所限制，只有在债务人的被保全财产不足以清偿债务时才能对担保人财产采取保全措施，但关于清偿的标准实践操作可能存在一定困难。 关于起诉又撤诉对于保证期间内主张权利的影响，一般保证与连带保证有所不同。（《担保制度司法解释》第31条）
但是立意是好的，实际效果还有待观察。因为担保物权能否实现，最终还是依赖于担保人的配合，担保人如果不配合，还是要走诉讼程序。 2、预告登记和本登记是什么关系？
比如，应收账款浮动质押，浮动抵押：我把未来10年的应收账款都质押给你。区别时看发生的时间、登记的时间，只要发生在这个时间段内的应收账款，就符合要求，能够被识别出来，也就可以满足合理识别标准。
流动质押，质物处于流动状态，货物不断地进进出出，但是要维持在一个警戒线上，本身是一种不安全的交易状态。这种交易很难保持顺位，因为出去的货，已经不受你控制了，你对它不享有质权，新进货物，虽然享有质权，但要按照新进的时间确立顺位，如果这批货早已在4月份抵押给了A银行，但B取得质押的时间是6月份，B顺位劣后于A银行。 选择流动质押，是因为不了解浮动抵押，浮动抵押的顺位，是通过抵押登记来保证的，而且还可以监管标的物。动产抵押，本身并不排斥监管，反而很需要监管，实际上你可以去做，只是监管并不是法定的成立要件而已。但是法律上不以占有为成立条件，不意味着商业上你可以不去占有和监管，抵押物都跑光了，还有什么担保价值。
4、应收账款质权人，能否直接向应收账款债务人行使权利？ 质权人有收取权，本条的意义，是赋予质权人收取应收账款的权利，但是要以通知为前提。 5、将来应收账款如何行使权利？
《民法典担保制度司法解释》只是表明了一个态度，即区分原则，担保合同当事人可以自由约定，但是能不能取得物权效力，要看能不能取得登记。 但是能不能登记，从实践中来看能登记是不是就具有物权效力，这也很难说。 本条规定虽然削弱了让与担保的功能，但是也有进步，就是让与担保并非当然无效。 李宇老师解读：《民法典担保制度司法解释》第69条规定，股权让与担保中，债权人作为名义股东，不需要承担出资义务，出资义务仍由原来的实际股东承担。本司法解释的立场，并没有把让与担保中的债权人，当做真正的权利人来对待，仍然是当做担保人来看待，所以债权人不享有权利人全部的权利，同时也不承担权利人全部的义务。 
 第一节 研究背景、对象与方法 第二节 主要术语说明及全书结构 第二章 商业信托概论 第一节 商业信托的应用 第二节 商业信托的历史 第三节 商业信托的定义与特性：商业信托与其他信托 第四节 商业信托与其他商业组织 第三章 商业信托法概述 第一节 商业信托法的体系 第二节 比较法纵览 第三节 商业信托法的多维性 第四章 商业信托法基本问题及基本原则 第一节 商业信托的内外关系 第二节 外部关系：资产分隔及其最大化 第三节 内部关系：运营与治理及合同自由最大化原则 第五章 正向资产分隔：商业信托的法人资格 第一节 商业信托的法人资格 第二节 承认商业信托法人资格的理据 第三节 承认商业信托法人资格的实益 第四节 商业信托在法人体系中的角色 第六章 反向资产分隔：商业信托受益人的有限责任及受托人的责任豁免 第一节 商业信托受益人的有限责任 第二节 受托人对商业信托债务的责任 第七章 内部资产分隔：系列商业信托 第一节 系列商业信托的构造与优势 第二节 关于系列的若干争议 第三节 系列基金的特殊问题 第八章 商业信托的成立、存续、登记 第一节 商业信托的成立方式与要件 第二节 商业信托文件 第三节 商业信托目的 第四节 商业信托的存续 第五节 商业信托登记 第六节 商业信托名称 第九章 商业信托委托人 第一节 委托人的地位与资格 第二节 委托人的权利、义务与责任 第十章 商业信托受益人 第一节 受益人的地位与资格 第二节 商业信托受益权的性质、形式与分类 第三节 商业信托受益权的内容 第四节 商业信托受益权的变动 第五节 受益人的义务 第六节 受益人诉讼 第十一章 商业信托受托人与其他管理人 第一节 受托人的地位与资格 第二节 受托人的职位 第三节 受托人义务总论 第四节 受托人之注意义务 第五节 受托人之忠实义务 第六节 受托人之其他信义义务 第七节 违反受托人义务的责任：第三人的责任 第八节 受托人的权力与权利 第九节 商业信托的其他管理人 第十节 受托人等义务或责任的扩张、限制、免除 第十二章 商业信托的结构变动：总论 第一节 结构变动的一般问题 第二节 附论：商业信托文件的修改 第十三章 商业信托合并、分立、权益置换、改组及其他实体交易 第一节 实体交易总论 第二节 合并与分立 第三节 权益置换 第四节 改组 第五节 本地化 第十四章 商业信托的终止 第一节 商业信托的终止、解散与清算 第二节 商业信托系列的终止、解散与清算 第十五章 商业信托的非组织法事项 第一节 非组织法的重要性 第二节 税收问题 第三节 证券法问题 第四节 破产法问题 第十六章 我国商业信托法立法构想 第一节 商业信托法的立法模式 第二节 商业信托法的规范构造 附 录 商业信托法草案建议稿 主要参考文献 |
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