摘要一、问题的提出在我国民法学界，法律行为的合法性问题聚讼纷纭，甚至被认为是“我国民法中最大的谜团之一”。理论上的争议并未随着我国2017年《民法总则》的颁布乃至2020年《民法典》的制定而消除。故此，问题尚未解决，学人仍需努力。 在我国民法学界，关于法律行为的合法性问题的既有研究主要涉及三个方面的内容。第一，《民法通则》第54条关于“民事法律行为”具有“合法性”本质的规定是否合理？用传统民法的术语来讲就是，有效法律行为是否具备合法性本质？这涉及法律行为的效力来源问题。反对“法律行为合法性本质说”并且持“法律行为规范性本质说”的一些学者提出了这方面的代表性观点：基于私人自治的理念，法律行为的效力非由法律赋予，法律行为有效非因行为“合法”所致，而是直接源于行为人的自由意志。故此，只要承认自治在私法中的根本地位,则法律就不应积极地通过生效要件来为当事人设定行为模式，而应消极地权衡影响行为效力的因素。若认为法律行为的效力由法律赋予，法律就须逐一审查当事人的法律行为,则私人生活就被置于公权力的严密管制之下。类似的观点还有：如果认定法律行为应具有“合法性”本质，就意味着压制私人的意思自治、强调国家通过法律对社会生活的直接干预。有学者批评了这种流行的观点，认为法律行为概念中是否应含有“合法性”要素的问题只是一个概念界定的技术问题，与是否体现国家强制无关。第二，“法律行为”概念是否应具有“合法性”的本质要素？这涉及“法律行为”概念的内涵界定问题。董安生教授提出了法律行为概念中不应该含有合法性本质的代表性观点。第三，法律行为作为法律事实中之“人的行为”里的“合法行为”是否妥当？这涉及民法的法律事实理论中，将“人的行为”分为“合法行为—违法行为”、将法律行为归入“合法行为”是否合理的问题。董安生教授对此持否定态度，而常鹏翱教授则持肯定态度。 可见，法律行为的合法性问题牵连甚广，涉及法律行为的效力来源、概念定义以及法律事实中“人的行为”的分类问题，这些问题虽有关联，但各具独立性，所以需要分别探讨，不能毕其功于一役。有鉴于此，本文不拟全面分析这三个问题，仅分析第一个问题，即有效法律行为是应否具备合法性本质，换言之，法律行为要生效，是否必须符合法定的强制规范？ 本文认为，法律行为要生效，就须符合法定的相应强制规范。故此，从法律行为效力来源的角度上讲，本文持“有效法律行为应当具备合法性”的观点。本文将从以下三个方面展开论证：首先，私法自治秩序的建立应该遵循相应的强制规范，这是旨在证成本文观点的逻辑前提。其次，本文将结合两大法系的规则来分析有效法律行为应具备合法性的本质。再次，前述反对“法律行为合法性本质说”的观点隐含了“私人/私人意志—国家/国家管制”的二元研究范式，本文将分析这一范式的不足，并提出“法律行为—充分体现内在制度的外在制度—不体现内在制度的纯粹外在制度”的三元范式，以期从研究范式的层面揭示前述观点的缺陷及其原因，同时阐明有效法律行为应具备的“合法性”并不等同于国家对私人的管制。 二、私法自治秩序的建立应该遵循相应的强制规范私法自治领域中的法律行为应遵循法定强制规范才能有效，这与社会生活中的各种游戏/竞技活动里游戏者/参赛者的行为应遵循强制规则才能有效具有相同的原理，为便于说理，笔者首先从后一种情形入手展开类比分析。 社会生活中普遍存在各种游戏和竞技活动，其中必然存在行为规则，如体育比赛的规则、一种舞蹈的规则，这些规则与法律规则一样都旨在建立人们之间的某种秩序。旨在建立秩序的规则都有强制规则的属性，亦即，此等规则是所有认可特定秩序并置身于这种秩序中的活动者都必须遵守而不能随意否定的，否则，相应的秩序就无法存在。阿尔夫·罗斯对于国际象棋规则的论述非常精彩地阐明了这一点。罗斯指出：国际象棋规则为国际象棋的下法（即这种游戏的实际进行）规定了逻辑上必要的条件。棋手对于这种规则的遵循同时具有“他治”和“自治”的属性。一方面，棋手有是否加入“共同遵循规则”之约定的自由，但一旦选择加入，基于这种约定，他的自主性就受到限制，就要受到规则的约束并且不能单方面改变规则。据此，遵守规则的义务就被体验为他治的。另一方面，就棋手整体而言，可以说没有任何圈外之人有权干预游戏，或制定和运用规则，所以遵守规则的义务又被体验为自治的，即完全取决于他们的认可，而非出于对制裁的恐惧或对权威的尊重。 显然，罗斯认为游戏规则的遵循具有“他治”属性，就相当于说游戏规则属于强制规则。由此可知，社会生活中普遍存在的各类游戏和竞技规则必然具有强行规则的属性，这意味着：只要游戏参与者选择加入游戏，只要他们想取得有效得分或成绩，就必须遵循强制的游戏规则；否则，如果参与者可以随意改变或否定规则，游戏就完全无法展开——比如，落子若可任意悔，世间将无对弈者——游戏规则旨在建立的秩序也就荡然无存。 各类游戏与竞技规则是强制规则，我们需要通过这些规则为游戏者设定行为模式，并审查游戏者所作动作是否有效、应否得分、能否胜出，这就意味着是规则制定者对于游戏者的命令或管制吗？这就意味着规则制定者和游戏者之间是命令—服从的关系吗？显然不是。进而言之，既然在法律秩序以外的游戏和竞技领域（此处不涉及体育法领域）中，都存在着“必须遵循强制规则才能有效得分”的“元规则”，那么在私法自治的秩序中，私法主体要通过法律行为而发生法律关系变动的结果，反而不应该遵循相应的强制规则，只要基于当事人的自由意志就能产生私法秩序认可的法律后果，这能说得通吗？私法自治仅仅是通过无数私人“我说了算”就能建构起来的秩序吗？答案是否定的，理由如下。 首先，从“无强制规则即无秩序”的角度来看，如前所述，一种秩序的建立必然有赖于相应的强制规则，否则，秩序就无法存在。同理，私法自治既然是基于私法建立的一种秩序，也需要以相应的强制规范——特别是强行规范——为基础。否则，如果每个人都自行其是，都认定只有自己的自由意志才能够为自己和他人的关系立法，那么私法自治的秩序根本无法建立。（1）假设当事人可以随意创设法律行为的基本行为模式，这将引发私法关系的诸多矛盾和混乱，从而绝不可能产生“每种行为都能依据当事人的自由意志产生法律效力”的后果。如甲乙约定“买卖A物”并不转移A的所有权，但乙丙却约定“买卖A物”转移A的所有权，那么，这两种缺乏强行规范来规定其要素——正是这种要素使一种交易类型/有名合同区别于其他交易类型/有名合同——的“买卖合同”在内容上就是相互矛盾的，二者当然不可能都有效。（2）如果不同行业、不同地域的人都坚持以本行业或本地区认为值钱的物品作为一般等价物，而不能建立“何种物品才应该是一般等价物”的强行规范的话，那么，商品交易就根本无法有效开展。（3）若不存在要约和承诺规则、全面履行原则等强行规范，那么，只要当事人因市场的变化而认为在某个交易中“说话算数”对自己不利的，要约人在受要约人的承诺通知发出后仍然取消（revoke）要约、已经缔约的当事人拒不承认合同的约束力（或拘束力）、已经履约的当事人随意要求解除合同（如我国近年来屡屡出现开发商降价卖房时老业主要求退房）等现象必然层出不穷。制度经济学上也认为：“私法和商法中无疑也含有大量正式的指令性规定，它们的主旨是便利交易活动。”故此，私法自治既然是一种特定的秩序，就须以必要的强制规范作为存在的基础，置身于该秩序中并且也参与秩序之创造、复制的私人就必须遵循相应的强制规范。 其次，私法自治（或意思自治）中的“自治”并不意味着：当事人无须遵循相应的强制规范，仅仅依据私人的自由意志就能产生私人所预期的私法效果。对此可以借用阿尔夫·罗斯关于棋手遵守国际象棋规则兼有“自治”和“他治”属性的观点来说明。申言之，对于私法主体来说，私法上的“自治”既有“自我决定（是否取得某种私法效果）”——即一般理解的“自治”——的内容，也有“必须遵循强制规则才能产生意欲的私法效果”的内容，后者具有宽泛意义上的“他治”特征。私法中存在着若干“有条件适用的强行规范”，就典型地体现了这一点，一方面，这类规范并不命令私人必须无条件遵守它们，比如，关于法律行为的强行规范并不命令私人必须实施法律行为，私人有选择是否实施法律行为的自由，所以，对此等规范的遵循具有“自治”的属性；另一方面，只要私人选择实施特定的法律行为，就必须遵循此等规范的要求，而不能随意排除或变更此等规范；换言之，私人的自主性要受到此等规范的约束，其法律行为才能产生私法效果，所以，对此等规范的遵循也具有“他治”的特征。 可见，私法自治作为一种特定的秩序，也要以相应的强制规范为必要条件。“法律行为要有效则须遵循强行规范”的命题也就并不违背私法自治的原理。这也符合德语世界民法理论的通说。故此，法律行为要产生法律效力，要引起与行为人有关的私法秩序的变动，当然要遵循法律对于法律行为之法定类型、成立要件及生效要件等的规定，这些规定就是旨在建立私法自治之秩序的强制规范。这与游戏参与者要在游戏中取得有效得分，就必须遵循作为强制规则的游戏规则完全是一个道理——这些强制规则都不是对当事人发出的“必须实施该活动”的命令，而只是“如果选择实施该活动、如果要获得有效成果就必须遵循既定规则”的应然性安排。总之，在法律行为制度中，“有效法律行为应具备合法性”的规则乃是实现私法自治的题中应有之义，不能将它与公权力的管制混为一谈。 三、有效法律行为应该具备合法性的具体证成私法自治以私人具有自由意志为逻辑起点，而根据康德的观点，建立在自由意志之上的人性是不可规定的、不可捉摸的东西，相应地，不可规定性和无限可能性乃是自由意志的一个特征。有鉴于此，私人基于其自由意志实施的法律行为在实然层面上也必然具有无限可能性，必然包括不遵守强制规则者，但基于“无强制规则即无秩序”的原理，法秩序当然不可能认可所有的法律行为都能生效，所以，法律上规定法律行为的生效要件就是必然之举。故此，“有效法律行为应该具备合法性”的突出体现就是：法律行为应该具备法定生效要件，才能产生效力。以下就分别针对两大法系来作具体分析。 （一）大陆法系的相关立法与理论 根据上述一般法理，在大陆法系，即使某个民法典或单行法中不专门设立关于法律行为（合同）之一般生效要件的条款，也会从反面来规定若干法律行为（合同）要生效就须满足的一般要件。比如，就欧洲诸国民法制度而言，（1）许多立法例都会涉及“合意瑕疵/意思瑕疵（vices de consentement，Willensm ngel）”这个一般概念，它涵盖的错误、胁迫、欺诈均会阻碍（完全）有效之合同合意的产生，并会引生撤销权；（2）很多国家规定：合同自始履行不能的，即为绝对无效（absolutely void）而非可撤销（voidable）；（3）所有国家都会规定违反道德或公共政策的基本原则的合同无效（nullity）；（4）就违反法律规则（legal rules）的合同效力而言，大多数立法例的出发点是认定无效（void），但法律上对此也经常存在着相当大的灵活性。这些法律规定都属于法律行为一般生效要件的范畴，只不过是从反面加以规定的。 就几部有代表性的民法典而言，《法国民法典》（以下简称“法民”）第三编“契约或约定之债的一般规定”第二章专门规定了“契约有效成立的要件”，其中第1108条规定：“契约有效成立应具备四项根本（essentiel）条件：负担债务的当事人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务客体的标的；债的合法原因。”结合该编该章整体的内容可以认为，其第1108条规定的重点乃是契约的一般生效要件。由此可见，“法民”第1108条、第1134条第1款等明确规定：契约只有具备法定的生效要件，才能在当事人之间产生相当于法律的效力！无独有偶，比利时民法典和卢森堡民法典都规定了与“法民”第1108条内容相同的合同的生效要件（the necessary conditions for the validity of a contract）。斯洛文尼亚民法典则通过第15、31、39（1）条等几个条文规定了与“法民”第1108条同样的内容。根据《意大利民法典》第1325条的规定，契约的要件包括当事人的合意、原因、标的和法定形式；另据该法典第1343～1345条、第1346条、第1350条等条文的规定，原因合法、标的可能及合法、具备法定形式乃是契约的一般生效要件。另外，《奥地利普通民法典》第865条至880a条从当事人的行为能力、同意应具真实性、契约标的应该可能和合法三个方面系统地规定了“契约的有效要件”。 我国自民国以来的民法理论中，法律行为的生效要件概念一直有一席之地，就其中的一般生效要件而言，通说认为包括三项：（1）当事人有相应行为能力；（2）意思表示健全；（3）标的（内容）合法、妥当、确定、可能。我国《民法典》第143条也有与通说大体一致的明文规定，不过在措辞和内容上有些差别；通说之谓“意思表示健全”在这个法条中表述为“意思表示真实”，通说之谓“标的确定、可能”未在这个法条中明文规定。可见，我国通说和立法例的核心内容几乎是《奥地利普通民法典》第17章规定之“契约的有效要件”在法律行为领域的翻版。 （二）英美合同法视野下的考察 在英美合同法上，存在着法律对协议/合同的规制（police）,合同行为能力（contractual capacity）、虚假陈述（misrepresentation）、错误（mistake）、胁迫（duress）、不当影响（undue influence）、显失公平（unconscionability）、违法性（illegality）等都属于此等规制的内容。相应地，无行为能力、虚假陈述、错误、胁迫、不正当影响、显失公平、违法性等也都是导致合同有效力瑕疵的因素（factors that vitiate a contract）。限于篇幅，下面仅针对相当于大陆法中“意思瑕疵”的几种因素略作介绍。 首先，虚假陈述是诱使对方缔结合同的错误的关于事实及法律之陈述，包括欺诈性虚假陈述（fraudulent misrepresentation）与疏忽性虚假陈述（negligent misrepresentation）。虚假陈述的后果一般是合同可撤销及损害赔偿。接受陈述者可以提起撤销合同的诉讼，也可以通过不迟延地向对方明确表示自己不应再受合同约束而撤销（rescind）合同；若虚假陈述者提起强制执行合同的诉讼，接受陈述者可以提出存在虚假陈述的抗辩。另外，接受陈述者也可以选择终止履行合同，然后在对方诉请承担违约责任时以虚假陈述作为抗辩。不过，接受陈述者也会因其承认（affirm）了合同等事由而不得再撤销之。 其次，就错误而言，不存在一般性的学说。（1）在普通法上，需要重点考量的是有影响力的错误（operative mistake），它是当事人在缔结合同时对于根本性、基础性之相关事实或法律的存在（与否）所发生的错误认识，此等错误会导致合同自始无效（void ab initio）。另外，在单方错误（unilateral mistake，一方存在错误且对方明知并利用了该错误）中，由于欺诈而形成的错误是可撤销的。反之，非属根本性的错误不一定影响合同效力。（2）在衡平法上，有影响力的错误也会导致合同无效，比如，在共同错误（common mistake，双方当事人都存在同样的错误）中，就标的物之存在（与否）发生的错误（res extincta）、就标的物所有权归属发生的错误（res sua）会导致合同无效。此外，如果合同存在不具有影响力的错误，则衡平法会提供此等救济：撤销合同、更正合同、拒绝作出特定履行的命令；据此，不具有影响力的错误会使合同在衡平法上可撤销或无法强制履行。 再次，胁迫既包括一方通过暴力或者以暴力威胁另一方缔约，也包括一方针对另一方的经济利益施加威胁而给后者造成压力并迫使其缔约，后一种情形被称为“经济上胁迫（economic duress）”。在普通法上，胁迫导致合同可撤销（voidable），据此，相应的救济方法就是撤销（rescission）合同。不过，如果受害人因迟延而未及时撤销，或承认了合同效力，或有第三人权利的介入，则无权撤销。在美国法上，根据《合同法第二次重述》第174条和第175条，通过身体强制所实施的胁迫（Duress by Physical Compulsion）与威胁方式的胁迫（Duress by Threat）有不同的法律后果，前者的后果是合同不存在或合同无效，后者的后果则是合同可撤销。 总之，在英美合同法上，当事人无（至少承担可撤销合同之义务的）行为能力，缔约行为存在虚假陈述、错误、胁迫、不正当影响、显失公平等瑕疵，合同具有违法性都是导致合同有效力瑕疵的因素（factors that vitiate a contract）。那么，反过来说，理论上完全可以做这样的概括：当事人具有完全行为能力（成年及无精神）、缔约行为不存在相应瑕疵（即无虚假陈述、错误、胁迫、不当影响、显失公平等情形）、合同没有违法性或不违背公共政策（至少不违反制定法的禁止规定）就是合同对于双方当事人都完全有效的一般条件。当然，如果合同不具备此等一般有效条件，其后果也并不一概是合同对于双方当事人都无效，而是还包括仅对于一方而言可撤销（如未成年人为一方订立的合同）、对于一方或双方不可强制执行等不同类型。所以，不论在大陆法上，还是英美法上，法律行为/合同必须具备当事人有相应行为能力、缔约行为无相应瑕疵（或意思表示健全）和不存在相关违法性这三方面的基本要件，法律行为/合同才能对（双方）当事人都有效，这是具有共性的，换言之，法律行为的一般生效要件具有普适性。 四、对法律行为合法性问题之既有研究范式的反思上文提到，反对法律行为具有合法性本质的不少学者是在“私人/私人意志—国家/国家管制”的二元框架下分析法律行为的合法性和效力来源问题的，在他/她们看来，法律行为的效力若不是来自于行为人的自由意志，就只能来自于国家的控制。相应地，若认为“法律行为的效力由法律赋予”或者“法律行为应遵循强制规范方可有效”，就意味着国家/公权力对私人意思自治及社会生活的压制和干预。 笔者认为，上述既有研究隐含的“私人/私人意志—国家/国家管制”二元分析框架有明显的缺陷，以下就通过引入制度经济学中的“内在制度—外在制度”这两个重要范畴予以分析。 （一）制度经济学上“内在制度”与“外在制度”的内涵及其关系 在制度经济学上，一般认为，制度（institutions）是在一个共同体中适用、带有已获不同程度认可的制裁措施而得以强制实施的各种正式和非正式的“游戏规则”。制度的功能是抑制投机取巧和反复无常的个人行为，创造一定程度的秩序，使人们能够合理预期彼此的行为。依据制度的起源和执行机制的不同，可以将其划分为内在制度和外在制度。 内在制度（internal institutions）指非由个人刻意设计，而是源于共同体内无数人的互动并依据经验而演变的规则。申言之，人们或许偶然碰到了一些能更好地解决问题的安排，这些安排就可能形成持久的规则。如果采用这种规则的人数超过临界点，这些规则就会最终得到共同体中每个人的遵守，从而形成内在制度。内在制度包括社会习惯、伦理规范、良好的待人接物方式、商业习俗、自然法规则，特别是判例法。内在制度对经济交往具有重要的制约作用，亦即，要让市场运作顺畅，人们必须广泛地知晓并遵守相关内在制度，如“尊重私有产权”，“一宗交易一旦确定，就不得再作任何进一步的价格磋商”等。 外在制度（external institutions）指由政治权力机构自上而下地设计出来并强制实施于共同体的规则，成文法是外在制度的典型体现。有许多理由能够证成共同体建立外在制度的必要性，与本文论述的“有效法律行为须具备合法性”这一主题密切相关的理由主要有三个：（1）作为风俗和习惯的内在制度可能缺乏清晰的阐释，因而含义模糊、不便遵循。故此，如果内在制度由官方制定为成文法，就会节约人们了解信息的成本，也会增强制度的规范功能。（2）共同体成员根据内在制度作出自发的裁决难以避免任意性和偏向性（如执行规则时会偏袒权贵和名人），这就有必要制定各种程序法等外在制度，以便对人们的行为产生规范性影响。（3）制度的作用之一是有助于人们作出可信赖的契约承诺。在某些情况下，需要有第三方来使承诺具有可信赖性，而当国家机关变成这样的第三方时，就能便于契约的正式执行。 就外在制度与内在制度的关联性而言，（1）从应然的角度讲，要实现共同体成员的自由、平等以及共同体的稳定、繁荣等基本价值目标，外在制度必须以内在制度为基础。换言之，外在制度的实际效用及其持久性通常取决于它们与社会内在制度的和谐程度。（2）从实然的角度讲，虽然外在制度依赖于公权力的运作，但这并不意味着必定是公权力享有者创造了这种制度，在许多国家中，多数的情形是，国家机构仅仅编纂了原本已存在于共同体中的习惯和法律。故此，外在制度通常作为必要的强制性后盾而服务于社会的内在制度。比如，多数国家的民法、商法中的大量指令性规定属于外在制度，但它们旨在便利交易，所以它们既来自于也服务于作为内在制度的民商事交易惯例。但是，在现实中，完全由公权力炮制的外在制度也可能取代内在制度，比如，无远弗届的计划经济体制取消了市场经济体制，造成了社会和经济生活的巨大损失。中国的改革开放也表明了计划经济体制的失败和市场经济体制的活力。这些例子进一步说明了外在制度应该符合内在制度的重要意义。 （二）分析法律行为的“合法性”问题应该采用三元分析框架 从制度经济学关于内在制度和外在制度的论述中，我们可以得出这样一些基本的结论：（1）作为外在制度的成文法，既可能是内在制度的良好表现形式，也可能是不反映（甚至是压制）内在制度而纯粹是公权力不当管控社会的产物。（2）作为立法者的国家，当然可以是顺应社会内在制度的民意代言人，其制定的民商法就是旨在便利私人交易、建立私法自治秩序的“游戏规则”，国家（特别是立法机关、司法机关）此时就充当了私人交易者之间的居中裁判者的角色。然而，国家也可能是违背内在制度的外在制度之推行者，其制定的法律就旨在压制甚至剥夺私人自治，比如，在取消了市场经济和民主制度的国家，甚至没有与公法相区分的私法，国家此时就充当了钳制社会和经济生活的管控者的角色。（3）就一国法律中规定的关于法律行为的强制规范（特别是法律行为的成立要件和生效要件）而言，它们首先属于外在制度中的“外在行为规则”，那么，这种外在制度既可能是顺应内在制度的产物，也可能是国家单方面针对私人和经济活动实施管控的产物。如果这些强制规范是私人经济交往中的内在制度的反映，此时，“法律行为应符合法定强制规范才能生效”的命题就并不意味着国家对私人自治的压制，相反，这是“私法自治秩序的建立亦须遵循强制规范”的体现。反之，如果这些强制规范并非社会内在制度的反映，而是国家单方面管控私人和经济活动的产物，那么，“法律行为应符合法定强制规范才能生效”的命题就意味着国家对于私人自治的不当压制。 既然成文法（如法定的法律行为生效要件）、国家都具有“顺应内在制度”和“压制内在制度”这两种可能性，那么，以“私人/私人自治—国家/国家管制”这个二元理论框架来分析法律行为的合法性问题，就不可避免会存在这些缺陷：该二元框架无法区分“顺应内在制度的外在制度”与“压制内在制度的外在制度”；无法区分“作为内在制度之体现的强制规范（即私法自治秩序内含的强制规则）”与“不体现内在制度的强制规范（即国家针对私人自治施加管制的强制规则）”；无法区分“遵循私法自治内含之强制规则意义上的'合法性’”与“遵循国家旨在施加管制之强制规则意义上的'合法性’”；无法区分“国家作为居中裁判者的角色”与“国家作为居上管控者的角色”。为了克服该二元分析框架的缺陷，为了有效区分上述一系列的不同概念和现象，理论上就应该采用“私人（行为）—充分体现内在制度的外在制度—不体现内在制度的纯粹外在制度”这个三元分析框架，结合本文论证的主题，该三元框架也可以表述为“法律行为—顺应内在制度的成文法—不顺应内在制度的成文法”，或者“法律行为—私法自治内含的强制规则—国家旨在施加管制的强制规则”。只有使用这个三元框架，我们才能有效分析：作为外在制度的关于法律行为的强制规范，哪些体现了内在制度（即私法自治秩序）的要求，哪些体现了违背内在制度的、纯粹属于公权力之管控的要求？换言之，哪些关于法律行为的强制规范是国家作为居中裁判者而顺应内在制度的产物，哪些强制规范则是国家作为居上管控者而背离内在制度的产物？以及法律行为应该遵循相关强制规范才能生效，到底是体现了私法自治秩序的应有之义，还是体现了国家对私人自治的（不当）管制？下面就运用该三元框架来分析法律行为的一般生效要件是否顺应内在制度的问题。 如前文所述，根据两大法系的通例，法律行为（特别是合同）的一般生效要件包含这三项：当事人有相应行为能力，意思表示健全，标的（内容）合法、妥当、确定、可能。在这些法律行为得以有效的前提条件中，大多数都是人类社会普遍认可、存之久远的内在制度。比如，（1）凡是具备充分理性的自然人，都可以在遵循相关强制规则的基础上自由决定其个人事务，这体现了平等和自由。平等和自由属于普适性基本价值，也属于内在制度中所包含的自然法规则。据此，体现自然人地位平等的权利能力制度和维护自然人个人自决、行为自由的行为能力制度都是顺应内在制度的产物。（2）大陆法中的“意思表示健全”要件与英美合同法（基本上是判例法）中有关“对合同的规制”以及“导致合同有效力瑕疵的因素”的规则都涉及意思瑕疵的处理规则，二者都是“人的投机本性需要强制规则的约束”之内在制度的体现；同时，判例法本身就是内在制度的一种重要类型。（3）“法律行为标的（内容）妥当”或“不违背善良风俗”是法律行为的生效要件之一，而伦理规范和良好的待人接物方式（它们属于内在制度的两种类型）显然也属于善良风俗的范畴，由此可见，“不违背善良风俗”这一生效要件也是内在制度的直接体现。（4）诸如“不得杀人、伤人、盗窃”乃是最基本、最具普适性的伦理规范，诸如“杀人者死，伤人及盗抵罪”也是古今中外刑法中都会规定的内容。故此，“不得杀人、伤人、盗窃”的行为规范当然属于内在制度，相应地，违反“不得杀人、伤人、盗窃”的禁止性规范而订立的杀人协议、伤人协议、盗窃协议（如甲与乙约定：乙为甲杀丙、伤丙或盗取丙的财物，甲给付乙若干钱财）一概无效，当然也是顺应内在制度的法律规则。可见，“法律行为标的（内容）合法”或“不违反法律的强制性规定”这个生效要件在有些情形下也是内在制度的直接体现。从这四个方面可以看出来：就近现代各国私法中具有普适性的法律行为一般生效要件而言，它们基本上都是社会内在制度的体现，成文法（民法典或民法单行法）如果明确规定了此等要件，作为外在制度的这些法律规则也是作为必要的强制性后盾而服务于相应的社会内在制度的。 当然，法律行为一般生效要件中的“标的（内容）合法”要件包括“法律行为应该符合公法强制规范”的“子要件”，如果相关的公法强制规范并不反映内在制度，甚至旨在压制（或剥夺）内在制度，这当然就是国家对于私法自治领域施加的外在管制。显然，此等公法规范就是并不体现（甚至是要打压、扼杀）内在制度的外在制度。但“法律行为应该符合公法强制规范”并非法律行为一般生效要件中的主要内容，私人的绝大多数法律行为也与公法强制规范管制的领域无关。 由上可见，在实行市场经济体制、公权力不直接干预社会经济生活的国家中，即使民法中直接规定了法律行为（或合同）的一般生效要件，这些要件中的大多数内容仍然是内在制度的体现，一般只有在“法律行为应该符合公法强制规范”的子要件中，才存在相关强制规范以及该子要件有可能不体现内在制度的情形。据此，在绝大多数情况下，“法律行为应符合法定强制规范才能生效”的命题乃是“私法自治秩序的建立亦须遵循强制规范”的内在制度之体现，并不意味着国家对私人自治的压制。有鉴于此，前述不少学者所持“法律行为有效非因行为合法所致”“若认为法律行为应具有合法性本质，就意味着压制私人意思自治、强调国家对社会的直接干预”等观点，实际上预设了这样的前提：成文法这种外在制度必定不是社会内在制度的反映，必定不是作为必要的强制性后盾而服务于社会内在制度的。显然，这样的预设前提囿于“私人/私人自治—国家/国家管制”的二元分析框架，未能区分“顺应内在制度的外在制度（如成文法）”与“压制内在制度的外在制度”，故不足取。 结语我国民法理论中的法律行为合法性问题实际上形成了“问题束”，本文仅分析其中涉及的法律行为效力来源问题。反对法律行为具有合法性本质的不少学者是在“私人/私人意志—国家/国家管制”的二元框架下分析法律行为的合法性和效力来源问题的，在其看来，法律行为的效力若不是来自于行为人的自由意志，就只能来自于国家的控制。据此，若认为“法律行为应符合强制规范方有效”，就意味着国家/公权力对私人意思自治及社会生活的压制和干预。但是，运用制度经济学的视角来看，这样的研究范式并不能有效区分“顺应内在制度的外在制度（如成文法）”与“压制内在制度的外在制度”。有鉴于此，理论上应该采用“法律行为—充分体现内在制度的外在制度—不体现内在制度的纯粹外在制度”这样的三元分析框架，才能有效区分“作为内在制度之体现的强制规范（即私法自治秩序内含的强制规则）”与“不体现内在制度的强制规范（即国家针对私人自治施加管制的强制规则）”。通过这个研究范式的转换，我们可以认识到，在认可私法自治的法秩序中，法律行为生效要件中的大多数内容乃是内在制度的体现。故此，在一般情况下，“法律行为应符合法定强制规范才能生效”的命题乃是“私法自治秩序的建立亦须遵循强制规范”的内在制度之体现，具有充分的正当性。 |
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