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本文共15901字， 40分钟阅读时间 本文来源于法学期刊《私法研究》2020年第1期。 目次 一、以物抵债案件现有裁判思路概览 二、代物清偿裁判路径之方法论检讨 三、买卖合同裁判路径质疑—最高法院第72号指导案例评释 四、新债清偿裁判路径检讨—（2016）最高法民终484号判决评释 五、代结语：债务清偿期届满后以物抵债案件的应然裁判思路 一、以物抵债案件现有裁判思路概览 我国司法实务中关于以物抵债案件的裁判标准不统一，裁判思路多有变化。以最高人民法院（以下简称最高法院）相关裁判为例，关于以物抵债协议性质与效力的认识，大致经历了如下发展历程。 （一）债的更改 法院早期的观点倾向于认为以物抵债协议导致了旧债消灭和新债产生。如在广西临桂县城市信用社与中国农业银行神农架林区支行等欠款担保合同纠纷案判决中，最高法院认为当事人就借款纠纷签订《以物抵债协议书》应视为新的法律关系的成立，即四方当事人之间构成新的欠款担保法律关系，最高法院判决当事人应依协议书的约定内容承担连带保证责任。[1]当事人达成以物抵债协议多为寻求原债的清偿，并非要建立新的债权债务关系，用债的更改解释以物抵债协议，使债权人丧失了主张原债权的机会，不符合当事人的真实意思表示，对债权人至为不利。因此，司法实务中将以物抵债协议解释为债的更改的判例并不多见。 （二）代物清偿 在随后的系列判决中，采用传统民法上的代物清偿理论裁判以物抵债案件逐渐成为主流，判例数量蔚为大观。在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司等纠纷案裁判中，最高法院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效要件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。[2]该案件后来被最高法院公报刊登，其裁判摘要指出，代物清偿协议系实践性合同，没有实际履行，双方的代物清偿协议不成立。[3]此后，最高法院又通过一系列案件，逐渐确立了以代物清偿理论处理以物抵债纠纷的裁判思路。在黄振华、北京威德生物科技有限公司股权转让合同纠纷案中，最高法院首次在裁判中明确指出，代物清偿契约为实践合同，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须有履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。[4]以代物清偿理论裁判以物抵债案件的路径依赖是如此强烈，以致在第八次全国民事商事审判工作会议开始承认诺成性以物抵债协议的效力后，最高法院于2017年后仍然连著三例裁判，坚持代物清偿合同的实践性。[5] 将以物抵债协议解释为代物清偿，保障了债权人主张原债权的权利，但在他种给付现实履行前，因代物清偿契约不成立，债权人要求债务人履行以物抵债协议的请求便得不到法院的支持。从司法实务看，这种担心绝非多余。在林永开、陈圣亮与六盘水贵业房地产开发有限公司合同纠纷案中，最高法院认为，基于代物清偿协议为实践性合同，并且贵业房开至今未履行将涉案房产变更登记至二原告名下，故原被告及林成佑之间原有的债权债务关系仍未消灭。因此，原告无权请求判令被告继续履行《债权债务转让合同书》、将未售房产登记至二原告名下，原告的诉讼主张没有事实基础。[6]江苏省高级人民法院甚至专门作成《审判委员会会议纪要》，认为债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权移转手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。[7] （三）买卖合同 为避免非即时履行的以物抵债协议被宣告不成立或无效的命运，当事人有时不得不采用买卖合同的形式辗转达到抵债的效果，即通常所说的“名为买卖，实为抵债”。司法实务中，为尊重当事人意思自治，纠正代物清偿理论的负面效应，法院也往往顺势而为承认买卖合同效力，从而达到了间接承认诺成性以物抵债协议效力的效果。关于如何通过买卖合同达到抵债目的，经梳理，司法实务中大体有四种解释路径： 1．直接承认，亦即对当事人抵债的真实意图“睁一只眼，闭一只眼”，尊重买卖合同的表象，直接承认买卖合同的效力。如在刘雷与大庆市新天问百货有限公司、张俊君房屋买卖合同纠纷案裁判中，最高法院认为，新天问公司将案涉房屋分别以出售和抵顶装修款的方式与刘雷、张俊君签订的房屋买卖合同，均系当事人双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。[8] 2．债务抵销，即承认当事人之间同时存在借款合同关系与买卖合同关系，债务人在借款合同中的还款义务与债权人在买卖合同中的给付房款义务相互抵销，债权人取得买卖标的物（抵债物）所有权，当事人之间的两个合同关系同归消灭。例如，在巴松涛与东营市深港建材有限责任公司、张希武、黄俊娥债权人撤销权纠纷案裁判中，最高法院认为，深港建材公司与张希武、黄俊娥签订合同，将商品楼房转让给张希武、黄俊娥，并将转让款用于抵销对张希武、黄俊娥所负的债务，系双方真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，应认定合法有效。[9] 3．参照适用，即刺破买卖合同面纱，还原以物抵债的本来面目，同时参照买卖合同的规定承认诺成性以物抵债协议的效力。在甘肃万洲汽车贸易有限责任公司与宫本杰房屋买卖合同纠纷案裁判中，最高法院认为，案涉《房地产买卖契约》，从形式上看，系房屋买卖合同；从其发生原因上看，是万洲公司以房屋抵偿所欠工程款的协议，即以转移一定面积房屋的所有权替代原工程款的给付。在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范。案涉《房地产买卖契约》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效，宫本杰有权请求万洲公司履行该协议所约定的义务。万洲公司主张该协议为实践性合同，无法律依据，不能成立。[10] 4．合同转化，亦即当事人通过协议安排，将原来的债权债务关系转化为买卖合同关系。在闫凡苓与杜娟、殷宪银案外人执行异议案裁判中，最高法院认为，杜娟与殷宪银之间签订以房抵债协议，由殷宪银以其所有的位于枣庄市薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第二间抵偿该借款本金及利息。根据协议约定，协议生效，杜娟对殷宪银的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。[11]在这方面，最具代表性的案例无疑应属新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司与汤龙等商品房买卖合同纠纷案。在本案判决中，最高法院指出，双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将对账确认的借款本息转变为已付购房款。汤龙等四人具有实际向彦海公司购买案涉房屋的真实意愿，彦海公司亦具有向汤龙等四人出售该房屋的真实意愿，最终认定当事人之间的买卖合同合法有效。[12]最高法院依据该案判决于2016年12月28日发布第72号指导案例，对此后类似案件的裁判产生实质拘束力。 （四）新债清偿 最高法院第72号指导案例对于“名为买卖、实为抵债”的以物抵债案件裁判能够起到一定的指导意义，但对于普通的诺成性以物抵债案件仍然束手无策。第72号指导案例发布后，最高法院仍然依代物清偿原理裁判数起以物抵债案件，否认诺成性以物抵债协议的效力，不仅不利于债权人利益保护，而且实质上造成了同案不同判的后果。面对交易需求和理论界质疑，最高法院亦在承认诺成性以物抵债协议的效力方面不断寻求突破。2016年，最高法院民二庭庭长撰文指出：债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治……如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。[13]2016年11月30日《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》指出“当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成……”其言外之意，对于当事人基于真实的意思表示达成的以物抵债协议，应予承认。因此这份会议纪要虽然措辞谨慎，但是意义重大，可以认为是最高法院首次在规范性文件中承认诺成性以物抵债协议的效力。 最高法院虽然表明了承认诺成性以物抵债协议效力的立场，但对于内中理由和法理依据却未作阐释。对此，最高法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议召开后不久作出的内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案判决中作了详尽阐释，概括起来理由有二：其一，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。其二，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。[14]本案判决标志着最高法院裁判思路的重大转换，亦即否弃以往运用代物清偿法理的裁判思路，改采传统民法上新债清偿法理审视诺成性以物抵债协议效力，既承认了债权人请求债务人履行新给付的权利，又明确了新给付清偿前原定债务不消灭，对保护债权人利益而言意义重大。该判决虽然尚未上升为指导案例，但被最高法院公报刊登，[15]进一步表明了最高法院转换、统一以物抵债案件裁判思路的意图。尽管最高法院在本案判决后仍有依据代物清偿法理判决的以物抵债案件，但通过新债清偿法理承认诺成性以物抵债协议，无疑代表了未来以物抵债案件的裁判方向。2017年6月，最高法院在司法裁判中更是明确指出：以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。在本案中，继续履行的请求权就表现为汕头潮阳公司请求华城公司按照《还款协议书》的约定交付房屋并办理产权变更登记手续。……原审判决以《还款协议书》并未实际履行因而潮阳汕头公司只能请求华城公司履行原工程款债务的结论就难以成立。[16]本案裁判没有比附传统民法上的新债清偿理论，而是一般性地指出以物抵债协议为诺成性合同，意味着以物抵债案件的裁判开始抛弃传统民法理论的束缚，从民法基本精神和现有实在法出发寻求裁判基础，裁判思路愈显成熟。 （五）小结 关于以物抵债的概念，最高法院并没有在规范性文件中给出明确定义，司法实务中使用也颇为混乱，时而将以物抵债等同于代物清偿，时而又将以物抵债与代物清偿刻意区分。在晚近的判决中，将以物抵债作为债的更改、代物清偿、新债清偿的上位概念，将以物抵债作为类概念统摄所有以他种给付代替原定给付的行为的意图颇为明显。 关于以物抵债的性质，早期判决囿于传统民法概念和理论，强调以物抵债协议的要物性，忽视了对当事人真实意思表示的洞见与把握。晚近的判决开始重视当事人意思自治，倾向于将以物抵债协议解释为无名合同，进而逐渐承认以物抵债协议的诺成性。 关于以物抵债的效力，稍早的裁判受代物清偿法理影响，不承认诺成性以物抵债协议的效力，近年虽有逐渐承认诺成性以物抵债协议效力的倾向，但态度迟疑不决，虽作成若干指导案例与典型裁判，但仍小心翼翼，判决结论也多有反复。但承认诺成性以物抵债协议的效力，已成为大势所趋。 关于以物抵债案件的裁判思路，最高法院的裁判标准并不统一，在同一时期对类似案件，判决结果甚至完全相反。近年来，通过发布指导案例和典型案例示范，逐渐形成了两条并行不悖的裁判思路：对“名为买卖、实为抵债”的案件，解释为债的变更，承认买卖合同的效力；对于普通以物抵债，除当事人另有约定，解释为新债清偿，从而承认诺成性以物抵债协议的效力。 关于以物抵债案件的裁判方法，没有立足现有实在法规定，而是一直希图从传统民法理论寻求答案。无论是债的更改、新债清偿还是代物清偿，都是简单照搬传统民法既有的概念和法理，且对传统概念和法理亦步亦趋，无意突破传统理论框架，在裁判方法上有检讨的余地。最近的裁判虽然明确指出以物抵债协议的诺成性，但寥寥数语，对裁判理由亦未加详细阐释，对以后类似案件的示范意义不容高估。 关于以物抵债案件的裁判效果，司法迟疑和裁判的不统一影响当事人心理预期，近年来，以物抵债纠纷案件大量增加即为当事人投机心理与仿徨心态在司法上的反映。司法裁判服务于社会实践，一旦司法裁判与社会现实相脱节，当事人必想方设法予以规避，交易成本随之增加。近年来实践中大量出现的以买卖形式掩盖抵债本质的现象，即为以代物清偿法理裁判以物抵债案件不适应交易实践需要的明证。 从上述分析看，代物清偿、买卖合同和新债清偿代表了我国司法实践中关于以物抵债案件的三种主流裁判思路。但这三种裁判路径不仅在解释当事人意思表示方面均存在不同程度的偏差，且在裁判方法上也均有值得商榷之处，因此，得出的裁判结果自然也非无可指摘。以下对三种裁判路径逐一检讨。 二、代物清偿裁判路径之方法论检讨 我国实在法上并无代物清偿之规定，援引代物清偿理论裁判以物抵债案件，表明裁判者认为代物清偿制度之缺位构成法律漏洞，有予以填补的必要。梁慧星教授指出，在没有法律、习惯、司法解释和指导性案例可供适用或参照时，法官裁判案件可以参考“公认的法理”，肯定了法理填补法律漏洞的功能。他举例指出，在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限公司等债权人代位权纠纷案中，法院判决以代物清偿理论作为裁判依据，为参考法理判决的适例。[17] 凡成文法皆有漏洞，这是晚近以来大陆法系学界之共识。当此之时，法官在司法裁判中应当运用妥适的方法填补法律漏洞，以求作出妥当的裁判并由此促进法发展，亦为学界所广为承认。但是，法律漏洞的发现及填补融入了法官的价值评价，若对法官填补法律漏洞的权力不加限制，则立法权威及法的安定性将会受到严重威胁。因此，法官进行法的续造应保持谨慎谦抑，必须首先努力从实在法寻求裁判规则，只有在立法者对需要解决的法律问题未作出规定时，法官不得以法无规定为由拒绝对其作出决定，而必须自行加以解决，此时才有填补漏洞的必要，这是法官进行法律续造的合法性边界。[18] 我国《合同法》没有规定代物清偿制度，是否构成法律漏洞，不无疑问。从比较法上看，《德国民法典》第364条第1款规定：“债权人受领所负担给付之外的另外一项给付代替清偿的，债务关系归于消灭。”[19]《日本民法典》第482条、我国台湾地区“民法”第319条均有代物清偿的规定。但是，从这些规定并不能直接得出代物清偿协议要物性的结论。首先，从章节安排看，代物清偿均规定在债务关系消灭部分，都是突出代物清偿的清偿效果而没有明确描述代物清偿协议的构造特征。其次，从表述上看，虽然都强调他种给付标的物的受领，但是标的物受领的效果只是导致债权债务关系消灭，并没有明确指出代物清偿协议以标的物交付为成立要件。由此可见，支撑代物清偿理论最核心的要物性理论并未为各国各地区民法所规定，主要是通过学说发展出来的。因此，即使从比较法的角度观察，也仅能认为《合同法》没有将代物清偿作为清偿的一种形式构成法律漏洞，而非未规定代物清偿的要物性构成法律漏洞。[20] 关于代物清偿的要物性抑或诺成性，虽然《合同法》没有明确规定，但根据我国《合同法》基本原则、架构体系和相关规定，并非不能得出具体的裁判规则和明确的结论。根据《合同法》第4条、第25条、第44条确立的规则及其蕴含的法律精神，应当充分保障当事人订立合同自由，法律只规定合同成立的最低条件，即“一诺即成”。若有充分理由对合同成立自由施加限制，必须作出明确规定。合同的要物性逾越了合同成立的最低条件，对当事人的订约自由附加了要物条件，因此必须有法律特别规定，已属特殊合同。[21]我国实在法上既然没有明确规定代物清偿为要物合同，在解释上应当首先将其解释为诺成合同。另外，从以物抵债协议导致合同标的物变化的角度看，可以认为以物抵债协议构成了债的变更。根据《合同法》第77条之规定，当事人协商一致即可发生合同变更效果。因此，即使从合同变更的角度看，代物清偿协议仍然是诺成性的。正如有学者指出的，从请求权基础上看，我国民法没有规定代物清偿制度，即便依据合同自由原则，找到的依据也只是当事人可以自由变更与消灭合同，而不是将之看作“实践性合同”或“要物合同”。[22]以代物清偿学说作为直接的判决理由是否存在司法权过于扩张之嫌疑，仍待探讨。[23] 然而，上述结论也非绝对。虽然《合同法》没有明确规定以物抵债为要物合同，但若按照诺成合同处理将明显违反正义原则，则可以认为构成法律漏洞并有填补的必要。但同为保护债权人利益的制度设计，与代物清偿要物说理论相比，将代物清偿解释为诺成合同，经由清偿契约说、变更契约说等解释路径，更能实现理论上的逻辑自洽和实务上的保护目的。关于代物清偿及要物合同理论，学界已经广泛诟病，[24]有学者甚至认为要物契约乃陈旧过时的概念，[25]保留要物契约此种法制史上的残留物实无必要，财产性的契约均应予以诺成化。[26]由此可见，代物清偿理论早已不再是“公认的法理”，在此情况下，我国司法实务中仍不乏将代物清偿理论奉为圭臬的裁判，尤显不合时宜。 三、买卖合同裁判路径质疑—最高法院第72号指导案例评释 （一）基本案情与裁判要点[27] 汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2. 6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361,398,017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38, 601, 982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3％和4％、逾期利率10％计算，并计算复利。 法院生效裁判认为，本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，亦不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之义。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。 （二）关于“终止借款合同关系” 本案裁判的逻辑起点为“双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”。但“终止借款合同关系”如何证成，纵观判决全文，论证结论似有相关抵牾之处。 从“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”的描述看，终止借款合同关系与建立商品房买卖合同关系似乎是前后相继或同时发生的两个行为，对此是否可以理解为当事人解除了借款合同关系，同时成立商品房买卖合同关系？倘若这种假定成立，借款合同解除后，债务人在借款合同中还本付息的债务就转换为恢复原状、赔偿损失等义务（《合同法》第97条），具体到本案，就是返还借款及赔偿利息损失的义务。商品房买卖合同成立后，债务人返还借款及赔偿利息损失的债务与债权人交付购房款的债务相互抵销，债权人取得商品房所有权后，当事人之间的房屋买卖合同关系亦归于消灭，这不失为“实现双方权利义务平衡的一种交易安排”。本案一审判决即持此种观点，认为“双方借贷关系通过协商一致予以解除，其基于借贷关系而发生的债权债务因设立新的商品房买卖合同法律关系而归于消灭”。 另外，从二审判决“将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系”、当事人嗣后形成了“变更法律关系性质的一致意思表示”等表述看，似乎认为当事人之间的关系构成了债的更改。债的更改亦称为债务更替或债务更新，谓因使成立新债务而使旧债务消灭之契约，新债务之发生与旧债务之消灭相互间有因果关系，即因旧债务之消灭而发生新债务，或因新债务之发生而使旧债务消灭，从而如新债务不发生，则旧债务不消灭。[28]我国《合同法》没有规定债的更改制度，只有债的变更制度，学说上认为债的性质之变更亦构成债的变更。但在变更合同标的种类及合同性质时，实际上新合同关系与原合同关系已非同一，可认为构成了旧债消灭而新债产生。[29]从本案二审判决描述看，终止借款合同关系与建立商品房买卖合同关系同时发生、互为因果，且债的要素与债的性质发生了根本变化，因此符合债的更改的构成要件。 但从“将借款本金及利息转化为已购房款”“人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查”等表述看，最高法院似乎又认为借款合同中的还款义务得到了实际履行。但正如上所述，借款合同中的还款义务事实上已经不可能实际履行，因此当事人才“通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式”，对借款合同中的债务清偿事宜作出新的安排。对此，或可以理解为，房屋买卖合同成立并不立即导致借款合同终止，二者同时处于有效并存状态，均需得到履行。债务人在借款合同中的还本付息的债务与房屋买卖合同中债权人交付房款的债务均为同种类金钱债务，可以相互抵销。如此，因借款合同中债务人的还款义务通过抵销的方式得到了“实际履行”，借款合同关系方才终止。但如此理解，不仅将抵销降格为实际履行的下位概念，而且借款合同关系终止的时间节点与上述两种解释相比需要后移，似不符合“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”的描述，“建立商品房买卖合同关系，终止借款合同关系”的描述或许更贴近案件事实。 总之，从裁判文书说理来看，两审裁判对终止借款合同关系的认识并不相同，二审法院就借款合同关系如何终止，态度尤其暧昧不明。但不论哪种解释路径，解释的结论并无根本差别，都是导向“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”的结论。但该结论符合当事人真实的意思表示吗？ （三）关于“建立商品房买卖合同关系” 《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，若双方当事人对“终止借款合同关系，成立商品房买卖合同关系”不持异议，此时尚可认为当事人的意思表示发生了变更。但在本案审判中，彦海公司答辩称，双方“并没有购买和出售房屋的意思表示”“不存在真实有效的房屋买卖关系”，在一方当事人对订立商品房买卖合同的意思表示真实性提出质疑的情况下，法院应当依照合同法确定的意思表示解释规则，对当事人订立商品房买卖合同的真实意图作出解释。 首先，从合同使用的词句看，双方签订的《预售商品房补充协议》明确约定：“2013年7月15日甲方（彦海公司）与乙方（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚）签订的《借款合同》因甲方长期拖欠利息，已确定无能力偿还借款本金及利息，双方确定借款期限提前到期，甲方同意以物抵债并确认2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》为甲、乙双方在确认2013年7月18日至2014年3月27日签订并办理备案《商品房预售合同》的基础上形成，本补充协议为2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》的补充协议。”该约定清楚无疑地表明，双方签定商品房买卖合同的真实意图是以物抵债，商品房买卖合同只是当事人以物抵债的形式而已。 其次，从体系解释的角度看，当事人在合同中明确约定，2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》为2013年7月18日至2014年3月27日签订并办理备案《商品房预售合同》的基础上形成。而当事人在此期间签定的商品房预售合同均约定，彦海公司在借款合同到期前须以约定价格回购，若不能在规定日期内回购，应依《商品房买卖合同》所约定的时间办理完毕相关的产籍手续；若彦海公司在规定期限内回购房产，双方签订的《商品房买卖合同》终止，并收回债权人持有的彦海公司全部资料。从这些约定看，汤龙等四人并没有取得商品房所有权的真实意图，而是以签定买卖合同的形式为借款提供担保。借款合同到期后，因彦海公司不能偿还本息，当事人达成商品房买卖合同及其补充协议，与在此之前达成的商品房预售合同一脉相承，实质上是对此前约定的落实，即用案涉商品房抵债。汤龙等四人主张有成立商品房买卖合同关系的真实意思表示，实难以令人信服。对此，本案二审判决也认为，该《商品房买卖合同》是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。所谓的“实现双方权利义务平衡的一种交易安排”，实际上就是以物抵债而已。 最后，从合同的目的看，《预售商品房补充协议》明确说明，2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》，系在彦海公司长期拖欠借款利息并已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下达成的，抵债的意图已经十分明显。尤其是从当事人就借款约定高额利息及计算复利、就商品房买卖约定高额违约金、彦海公司公章一度被债权人控制、彦海公司尚存在其他债务人、彦海公司主张当事人之间的借款关系构成犯罪且公安机关正在处理、彦海公司主张抵债商品房价值高达8亿元等情况看，已有充分的理由质疑商品房买卖合同的真实意图，二审判决并没有结合上述事实对当事人的真实意图进行调查，而是一口咬定“汤龙等四人具有实际向彦海公司购买案涉房屋的真实意愿，彦海公司亦具有向汤龙等四人出售该房屋的真实意愿”，得出结论过于草率。 综上所述，笔者认为，本案当事人间既没有终止借款合同关系，也没有建立商品房买卖合同关系，当事人之间订立商品房买卖合同的真实意图为以物抵债，即“名为买卖，实为抵债”，两审法院认为当事人之间“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”，属事实认定错误。 （四）当事人间法律行为性质及效力认定 笔者认为，当事人以订立商品房买卖合同的形式，达到以物抵债的目的，构成了民法上的通谋虚伪表示。所谓通谋虚伪表示，是指表意人与相对人通谋而为与其真实意思不一致的意思表示。虚伪表示在双方当事人之间的法律效果为确定无效。[30]通谋虚伪表示行为虽然无效，但其隐藏的意思表示并非一律无效。在民法上，为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为称为隐藏行为。关于隐藏行为的法律规则是：隐藏行为是否有效，取决于该隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。[31] 本案发生之时《民法总则》尚未出台，有学者指出，我国实在法上就通谋虚伪行为并无直接的法律规定，因此否定买卖合同的效力并无法律依据。[32]笔者认为，我国实在法上虽然没有通谋虚伪行为的明确规定，但根据《民法通则》有关规定和《合同法》规定的意思表示解释规则，并非不能找到裁判依据。通谋虚伪行为与违反法律强制规定和公序良俗的行为虽然都为无效，但作用机制完全不同。违反法律强制性规定与公序良俗的行为无效是法律对当事人行为给予的强制性否定性评价，而通谋虚伪表示若不涉及公共秩序，则主要是一个意思自治的问题，亦即伪装行为不应生效系双方合意的结果，[33]法律规定通谋虚伪行为无效恰恰是尊重当事人的意思自治。从意思表示解释的角度讲，通谋虚伪表示表面上涉及两个行为，实则当事人之间只存在一个行为（隐藏行为），所谓的伪装行为只是掩人耳目，实则不存在，更遑论有效。司法实务中，应根据《合同法》第125条确定的解释规则，努力发现当事人真实意思，还原法律行为本来面目。本案中，通过上文的分析可以断定，当事人之间的关系“名为买卖、实为抵债”，即只存在以物抵债一个法律关系。退一步讲，即使认为当事人之间存在两个行为，即伪装行为（买卖合同）与隐藏行为（抵债协议），但买卖合同并非当事人真实意思表示，同样也因不符合《民法通则》第55条第2项规定的民事法律行为要件而不能成立。[34]事实上，我国司法实务中一般也是以《民法通则》第55条判定通谋所为虚伪意思表示无效。[35]在确立买卖合同不成立或无效后，接下来就是对当事人的真实意思表示—以物抵债行为的效力判断问题了。 由于我国《合同法》并无关于以物抵债的相关规定，在本案二审裁判作出时，依据传统民法上代物清偿原理裁判以物抵债案件的思路方兴未艾，而本案中作为抵债物的商品房尚未办理移转登记，因此若以代物清偿规格衡量，以物抵债行为应不成立。但若如此裁判，就会使实践中大量的以物抵债行为归于无效，违背当事人真实意思表示，造成不公平的后果。实质上，最高法院何尝不知当事人之间的商品房买卖合同实质上构成以物抵债，但为避免以物抵债协议不成立或无效的后果，不得不将计就计把当事人之间的关系解释为商品房买卖合同关系，从而间接达到承认诺成性以物抵债协议有效的结果。实质上，若抛开传统民法代物清偿理论的束缚，从我国现有实在法出发，完全可以得出诺成性以物抵债协议有效的结论，根本无需通过“曲线救国”的方式，迂回适用买卖合同的有关规定。关于诺成性以物抵债协议效力之证成，本文第二部分已作详细探讨，此处不赘。 （五）本案的裁判效果 本案即为以买卖合同形式达到以物抵债目的的典型案例。案件当事人很明显知悉法院关于以物抵债案件的裁判观点，为避免以物抵债协议被宣告无效，故意将法律关系伪装成买卖合同，可见代物清偿要物说危害至深！最高法院本应借此机会，顺应理论发展与实践需求，运用科学裁判方法，突破传统理论束缚，大胆承认以物抵债协议的诺成性，并作成指导案例，为以后类似案件提供裁判依据。无奈在此问题上谨慎有余而创新不足，仍然辗转适用买卖合同的规定间接承认以物抵债协议的效力，从而坐失法发展的良机。本案裁判本来已是权宜之计，却又上升为指导性案例，显得十分不合时宜。 从裁判效果看，若认为当事人之间“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”，虽然为债权人主张新给付提供了依据，但负面效果也如影随形：既然借款合同关系已经终止，纵使新给付履行不能，债权人亦不得主张原定给付；原借款合同存在担保的，因主合同消灭，担保也随之消灭，债权人的债权从有担保的债权变为无担保的债权。在买卖合同中，由于债权人的支付购房款的义务已经履行，债权人丧失了在普通买卖合同中的同时履行抗辩权，从而处于十分不利的境地。 本案已然上升为指导案例，但其指导意义体现在何处，却不十分清晰。其一，本案裁判回避了以物抵债协议的性质与效力这个敏感话题，而是迂回适用买卖合同的相关规定，这是否意味着最高法院对普通的以物抵债协议仍然坚持原有立场？倘使如此，本案的指导意义就在于，提醒债权人以物抵债要通过买卖合同的形式进行，否则承担不利后果。若以物抵债协议都要伪装成买卖合同形式，则不仅会增加交易成本，而且对不懂得此“潜规则”的债权人至为不利，极有可能助长债务人的机会主义行为，严重侵蚀诚实信用的道德基础。其二，从裁判的角度，在债权人不懂此种“潜规则”而没有采用买卖合同形式抵债的，若法院采用代物清偿原理裁判，会不会造成实质意义上的同案不同判？其三，由于本案借款本息不足以偿付购房款，债权人还需继续支付部分购房款，因此买卖的“味儿很浓”。对此，本指导案例是否只有在类似情况下才有指导意义，还是不论借款本息与购房款相同与否都可适用？ 很显然，本指导案例无助于问题的彻底解决。或许因为这种担忧，在本案判决一年后，最高法院又针对普通的以物抵债协议作出判决，明确肯定诺成性以物抵债协议的效力。 本文来源于法学期刊《私法研究》2020年第1期。  |
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